1.
Premessa. Dopo aver costituito un animato (e solo in parte esplorato) territorio d'analisi per la dottrina, la nuova disciplina dei contratti con i consumatori comincia finalmente ad affrontare un primo vaglio giurisprudenziale che, seppur lontano dal fornire validi criteri di riscontro sulle importanti problematiche emerse, può servire a delineare i primi tratti di un'orientamento interpretativo
(1).
I caratteri innovativi, e quindi problematici tra cui non ultimi sono certamente quelli connessi alla derivazione comunitaria ed alla significativa destinazione codicistica di una normativa che sembra destinata a riformare le categorie generali del contratto, richiedono da parte degli interpreti uno sforzo notevole nel dare al nuovo capo XIV
bis del c. c. la corretta applicazione ed una coerente collocazione sistematica, rendendo particolarmente attese le prime decisioni delle Corti di merito.
Quella che qui si commenta rappresenta certamente una delle piú interessanti tra le prime applicazioni giurisprudenziali della novella, e si riferisce in particolare ai contratti di pubblica utenza
(2).
Si tratta di un'ordinanza del Tribunale di Palermo, emanata in sede di reclamo al provvedimento cautelare di prima istanza emesso nei confronti di una società di navigazione, che esercita un servizio di trasporto passeggeri in regime di convenzione pubblica, e convenuta in sede cautelare da un'associazione di consumatori per ottenere la cessazione dell'utilizzo di alcune clausole vessatorie contenute nel regolamento di viaggio ai sensi del nuovo art. 1469
sexies c. c.
L'ordinanza si esprime su tre problemi centrali posti a seguito della novella:
a) la delimitazione dell'ambito soggettivo di applicazione della normativa comunitaria; riguardo al quale si sono evidenziate due questioni riguardanti rispettivamente l'attrazione o meno nella giurisdizione ordinaria delle controversie su clausole vessatorie nei contratti tra società concessionarie o convenzionate di servizi pubblici e consumatori, in base alla nozione di «professionista», prevista all'art. 1469
bis c. c. (v. massima n. 1) e la possibilità di applicare la normativa a soggetti non consumatori (massima n. 4);
b) l'applicabilità del giudizio di vessatorietà anche alle clausole contrattuali riproduttive di regolamenti nazionali (massima n. 2);
c) le caratteristiche dell'inibitoria cautelare introdotta dall'art. 1469
sexies, 2° comma, c. c. (massima n. 3).
Come vedremo, il provvedimento costituisce un interessante riscontro dell'impatto della normativa comunitaria sull'ordinamento italiano e, come si chiarirà in seguito, coinvolge, oltre agli aspetti legati all'attività contrattuale delle
utilities e la tutela inibitoria, problemi piú vasti connessi all'applicazione del diritto privato comunitario nei sistemi nazionali.
2.
I riflessi della normativa comunitaria sui contratti d'utenza: a)
l'ambito di operatività dell'art. 1469 bis
c. c. sui soggetti erogatori di beni e servizi pubblici. Com'è noto, con l'avvento del
Welfare State, al pieno riconoscimento della possibilità dell'apparato pubblico di agire nell'ambito dei rapporti privatistici per la cura degli interessi pubblici, è seguito un mutamento di prospettiva che ha interessato tutta l'attività materiale della p. a., e, superando l'antica dicotomia tra
jus publicum e
jus privatum ha posto la dottrina e la giurisprudenza in grado di estendere l'area di applicazione delle regole privatistiche ai rapporti negoziali tra soggetti privati ed enti pubblici, comprese quelle poste a tutela dell'aderente dagli artt. 1341 e 1342 c. c.
(3).
Parallelamente, in seguito al fallimento del modello di gestione diretta dei servizi pubblici, la necessità di perseguire nuove strategie organizzativo-gestionali affidando la cura dei servizi a privati in regime di concessione e privatizzando le aziende pubbliche, ha favorito l'emersione della controversa nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, corrispondente alle attività economiche non sottoposte a poteri autoritativi e non imputate direttamente alla p. a., ma assoggettate ad un regime particolare in virtú della valenza pubblica degli interessi
(4).
L'intrecciarsi di tali dinamiche solo parzialmente ha prodotto un vantaggio per i destinatari di questi servizi, cosí come testimonia l'esperienza giurisprudenziale sull'applicazione degli artt. 1341 e 1342 c. c. ai rapporti di utenza pubblica.
Da un lato l'estensione delle regole privatistiche al rapporto negoziale e l'abbandono del dogma della necessaria imparzialità e giustizia dell'attività amministrativa hanno portato al superamento della tesi sull'inapplicabilità della tutela codicistica alle clausole vessatorie nei contratti della p. a. o di concessionari
(5). Dall'altro, però, grazie all'affermarsi di una nozione «oggettiva» di servizio pubblico, si è affermata nella giurisprudenza la considerazione che la qualificazione dell'impresa pubblica possa passare attraverso la valutazione degli elementi sostanziali piuttosto che la sua veste formale. A ciò si ricollega l'indirizzo politico-legislativo volto a garantire una dimensione pubblicistica del servizio attraverso la regolamentazione normativa del servizio dei concessionari di servizi pubblici o talvolta anche s.p.a. a capitale prevalentemente pubblico, considerati organi indiretti della p. a.
(6).
Del resto, anche ove sia assente qualsiasi connotazione pubblicistica dell'erogatore e sia riconosciuta la giurisdizione ordinaria, la regolamentazione dell'attività relativa al servizio si estende in molti casi anche alla predisposizione di condizioni generali per via legislativa o regolamentare. Su questo piano si è quindi costantemente negata la necessità di sottoscrizione delle clausole vessatorie contenute nei contratti di utenza che riproducano disposizioni normative, perché in questi casi il rapporto sarebbe sottratto all'autonomia privata in quanto espressione di potere autoritativo
(7).
Quid juris, quindi, dopo l'approvazione della normativa comunitaria, per i contratti di pubblica utenza?
Nessuna sorpresa ci riserva quest'ordinanza, per quanto riguarda la prima delle questioni poste: quella relativa alla giurisdizione del g. o. La comprensione di enti e società erogatrici di servizi pubblici nell'ambito di applicazione della normativa, già rilevata dai primi commentatori
(8), è stata confermata sulla base della lettura dell'art. 1469
bis c. c., che fa riferimento alla «persona fisica o giuridica, pubblica e privata, che, nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto...W. Inoltre, ad avviso del Collegio, l'art. 1469
sexies c. c., che nel disciplinare l'azione inibitoria, stabilisce al 1° comma la sua proposizione davanti al «
giudice competente», ed al 2° comma fa riferimento, per quanto riguarda l'inibitoria cautelare, all'art. 669
bis c. p. c., non può che riferirsi alla giurisdizione ordinaria.
Pur condivisibile per i risultati, questo approccio non convince sul piano delle premesse cui è partito.
I caratteri innovativi della disciplina dei contratti con i consumatori, implicanti una svolta rispetto alla previgente tutela formale dell'aderente
ex artt. 1341 e 1342 c. c. innanzitutto per aver introdotto un controllo sostanziale delle clausole contrattuali
(9), non sembrano richiedere un approccio autonomo anche nella valutazione degli ambiti giurisdizionali preposti alla sua applicazione.
In altre parole, sembra che, nonostante le notevoli differenze strutturali tra i due assetti normativi, il precedente indirizzo giurisprudenziale volto a sottoporre i contratti della p. a. al controllo del giudice ordinario sulle condizioni generali di contratto
ex artt. 1341 e 1342 c. c., possa automaticamente estendersi al nuovo controllo sostanziale introdotto dagli artt. 1469
bis e segg. Il riferimento che l'art. 1469
bis fa alla persona giuridica pubblica, non appare determinante ai fini del radicamento della giurisdizione del g. o., e dell'applicabilità del giudizio di vessatorietà ai soggetti pubblici, apparendo quale mera conferma del principio della natura privatistica dei rapporti intercorrenti tra concessionari di pubblici servizi ed utenti, come ribadito recentemente anche dalla Corte costituzionale
(10).
Da questo approccio il Tribunale sembra invece discostarsi, nel momento in cui, anziché misurare l'eventuale corrispondenza delle due diverse fattispecie, quella del controllo formale dell'art. 1341 c. c. e l'altra del controllo sostanziale dell'art. 1469
bis c. c., in quanto attinenti alla sfera privatistica, analizza corposamente l'evoluzione teorica del concetto di servizio pubblico, per poi escludere correttamente l'afferenza delle argomentazioni a sostegno della giurisdizione amministrativa nelle controversie tra utenti e concessionarie o convenzionate di servizi pubblici, solo a seguito ad un'analisi letterale e teleologica del testo comunitario ciò quasi come a voler dire, tra le righe della motivazione, che una soluzione positiva alla questione della giurisdizione del g. o. non è affatto scontata sulla base dell'esperienza legata all'art. 1341 c. c. ma va cercata
ex novo, attraverso l'analisi della normativa comunitaria, che permetterebbe di trascendere dai principi raggiunti in tema di qualificazione dei servizi pubblici e di riparto di giurisdizione.
Un'analisi ermeneutica, quella dei giudici, non particolarmente negativa sul piano dei risultati raggiunti. Risulta anzi particolarmente pregnante l'affermazione che, con la nuova disciplina comunitaria si è esclusa, ai fini del riparto, la rilevanza della natura pubblica o privata del soggetto predisponente o dell'interesse sotteso alla prestazione, e si è elevato a principio cardine lo squilibrio normativo insito nella contrattazione, rispetto al quale non possono ammettersi regimi favorevoli per qualsivoglia tipo di soggetto o di attività. Si sarebbe cosí codificato il medesimo principio di indifferenza presente nell'orientamento giurisprudenziale che ha esteso nei confronti della p. a. la tutela formale degli artt. 1341 e 1342 c. c.
L'operazione però si presta ad alcune critiche di principio, perché, affermando l'estensione dell'art. 1469
bis ai rapporti contrattuali con gli erogatori di servizi pubblici, utilizza gli elementi letterali e teleologici della normativa comunitaria quasi come se vigesse una presunzione di inapplicabilità legata a profili pubblicistici, trascurando cosí di considerare il carattere ormai «intrinsecamente» privatistico dei rapporti d'utenza
(11).
3. b)
le clausole riproduttive di regolamenti nazionali. Di maggiore rilevanza la seconda questione esaminata dal Collegio, relativa all'applicabilità del giudizio di vessatorietà alle clausole riproduttive di disposizioni regolamentari. Nel caso di specie la società di navigazione invocava l'esenzione dal giudizio di vessatorietà che, a differenza di quanto stabiliva la Direttiva n. 93/13 all'art. 1, 2° comma, l'art. 1469
ter, 3° comma, c. c. ha omesso di estendere alle clausole riproduttive di regolamenti
(12).
Nella fattispecie si trattava di condizioni inserite in un contratto di trasporto marittimo e soggette ad approvazione ministeriale. Il Tribunale ha innanzitutto escluso che tale approvazione rendesse superflua la tutela introdotta con la nuova normativa civilistica perché la prima sarebbe corrispondente «ad una valutazione di congruità a cui rimangono estranei i profili di equilibrio contrattuale, di buona fede e di vessatorietà riferiti al rapporto gestore-utente, trattandosi piuttosto di una valutazione discrezionale della p. a.W
(13).
Sul piano formale, poi, si è esclusa la natura normativa delle condizioni generali approvate.
Relativamente al caso in questione tale soluzione appare corroborata dal fatto che il regime di eteronormazione inderogabile di cui all'art. 1679 c. c. è applicabile solo alle società di gestione di servizi di trasporto su concessione e non a quelle che operano in base a convenzione
(14).
Non era rilevante, allora, vista la natura non normativa delle condizioni di trasporto, l'eccezione formulata dalla società di navigazione che intendeva rifarsi all'art. 1, 2° comma, della direttiva n. 93/13, per comprendere le condizioni riproduttive di regolamenti nell'ambito di quelle non soggette a controllo di vessatorietà. Tuttavia, il Tribunale ha voluto ugualmente affrontare la problematica legata all'interpretazione dell'art. 1469
ter, 3° comma, arrivando ad una soluzione che, pur con tutti i limiti di un
obiter dictum raggiunto peraltro in sede cautelare, può rappresentare un primo interessante precedente su un punto fra i piú problematici posti dalla novella
(15).
L'esenzione delle clausole riproduttive di regolamenti dall'applicazione della normativa sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori è stata esclusa nell'ordinanza in base ad un'interpretazione letterale dell'art. 1469
ter, 3° comma, c. c., che prevede l'esenzione dal controllo di vessatorietà solo per le disposizioni di legge. Non osterebbe a tale interpretazione, secondo i giudici, il diverso tenore dell'art. 1, 2° comma, della Direttiva, che aveva compreso i regolamenti nell'esenzione, in quanto l'art. 8 della Direttiva stessa permetteva agli Stati membri di adottare disposizioni piú severe per garantire un livello di protezione piú adeguato al consumatore.
Il legislatore italiano avrebbe quindi scelto la possibilità offerta dalla Comunità all'art. 8 della Direttiva n. 93/13, garantendo l'immunità soltanto alle disposizioni di legge
(16). Non sussisterebbe, quindi, tra le due normative, un'antinomia che avrebbe potuto portare a preferire la formulazione inclusiva dei regolamenti contenuta nella Direttiva, in base al principio comunitario dell'interpretazione conforme
(17).
La decisione del Collegio sembra corretta. La facoltà di deroga lasciata allo Stato non poteva non comprendere anche la possibilità di restringere le esenzioni previste dalla Direttiva, come si evince anche dal contenuto del 12° considerando, che si riferisce alla possibilità di «garantire, nel rispetto del Trattato, un piú elevato livello di protezione per i consumatori mediante disposizioni nazionali piú severe rispetto a quelle della direttiva (...), considerando che per le legislazioni nazionali nella forma attuale è concepibile solo un'armonizzazione parziale», e del 13° che, considera l'esenzione verso le clausole riproduttive partendo dal presupposto «che le disposizioni legislative o regolamentari (...) non contengono clausole abusive». Presupposto che sembra superabile in base al 16° considerando: «la valutazione (...) del carattere abusivo delle clausole, in particolare nell'ambito di attività professionali a carattere pubblico per le prestazioni di servizi collettivi che presuppongono una solidarietà fra utenti, deve essere integrata con uno strumento idoneo ad attuare una valutazione globale dei vari interessi in causa: che si tratta nella fattispecie del requisito della buona fede...W. Posto che l'opzione comunitaria si basava su una presunzione di carattere sostanziale, nessuna censura può essere fatta allora al legislatore italiano, che giustamente non ha condiviso tale presunzione di non vessatorietà, considerando anche la particolare vastità dell'eteronormazione nei servizi pubblici italiani ed i conseguenti svantaggi contrattuali per i consumatori
(18).
Sembra opportuno a questo punto aggiungere ulteriori riflessioni.
A prescindere dalla validità di tale opzione ermeneutica, infatti, gli scenari che tale questione apre all'interprete portano ben oltre una semplice analisi del combinato disposto, convergendo verso la ben piú intricata matassa prodotta dall'intrecciarsi dei sistemi giuridici. Il caso delle clausole vessatorie riproduttive di regolamenti sembra particolarmente indicativo della complessità dei problemi che possono presentarsi al giurista nell'analisi della legislazione civilistica di derivazione comunitaria, perché presenta un elevato numero di principi e di regole in apparente conflitto.
E la portata delle trasformazioni che l'affermazione del diritto comunitario può produrre nella prassi degli operatori ma anche nella cultura giuridica consolidata è un fenomeno che non può non riguardare le fondamentali categorie civilistiche, in occasione del varo di una normativa che si inserisce nel cuore della disciplina codicistica del contratto
(19).
Nel nostro caso, un primo interrogativo nasce proprio dall'esame della terminologia usata dal legislatore. Infatti, tornando al problema delle clausole riproduttive, il tenore dell'art. 1469
ter, 3° comma, c. c., potrebbe essere considerato in sintonia con la Direttiva anche riconoscendogli il significato di un'esenzione verso le clausole riproduttive di regolamenti, ove si ammettesse che la stessa definizione «
disposizioni di legge», ivi contenuta, comprenda anche le fonti normative secondarie, considerato il carattere polisenso, a volte riferito anche al diritto oggettivo nel suo complesso, che il termine «legge» può assumere nell'ordinamento italiano
(20).
Si deve però guardare soprattutto al testo della direttiva, e tenere nel debito conto che all'art. 1, 2° comma, della Direttiva n. 93/13, il legislatore comunitario ha differenziato le due fonti normative (... «
disposizioni legislative» e «
regolamentari imperative»...). Questo elemento può avere un peso nell'individuare l'intenzione del legislatore italiano in base all'art. 12 disp. prel. c. c., ma non solo.
Può osservarsi, infatti, come la soluzione a tale problema ermeneutico non sembra raggiungibile solo nell'ambito terminologico proprio della cultura o del sistema giuridico italiano. Se è operante il principio dell'interpretazione conforme alla direttiva, allora ci si deve chiedere quale valore tale differenziazione abbia nell'ottica della direttiva (sostanziale o meramente pleonastico), e se di essa i giudici nazionali debbano tenere conto.
L'interrogativo porta quindi a delimitare il grado di subordinazione dei giudici nazionali alla direttiva comunitaria nell'interpretare la legge interna, ma soprattutto a chiedersi se i modelli interpretativi di cui il giudice fa uso debbano essere quelli nazionali o quelli comunitari
(21).
Inoltre, la possibilità di individuare il significato della scelta terminologica è legata all'analisi della prassi legislativa e giurisprudenziale comunitaria relativa all'utilizzazione del termine «legge»
(22).
La questione non ha solo un rilievo teorico o comunque limitato alla materia dei contratti con i consumatori, ma riveste un'importanza pratica notevole anche al di fuori del campo propriamente civilistico, poiché la Corte di Giustizia, che è l'autorità demandata a fornire l'interpretazione del diritto comunitario e competente a giudicare l'eventuale infrazione dello Stato membro per la trasposizione infedele della Direttiva, considera prevalenti i principi comunitari
(23). Propugnare un'irrilevanza dei principi nazionali sembra a molti studiosi ingiustificato
(24), eppure il canone per cui i giudici nazionali devono interpretare la legge interna «alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall'art. 189 del Trattato», pacifico nella giurisprudenza della Corte [Von Colson-Komann v/Land Nordhrein-Westfalen (in
European Courts Reports, 1984, 1891)], sembra far convergere verso una lettura che faccia riferimento piú stretto alla terminologia comunitaria.
Nella direttiva n. 93/13 la differenziazione tra le fonti normative viene messa in luce oltre che dall'art. 1, 1° comma, anche dall'art. 10 che si riferisce alle «... disposizioni legislative, regolamentari, amministrative...W e dal 13° considerando.
Risultato di quest'impostazione, quindi, sarebbe che una visione «tecnica» della definizione di legge contenuta nell'art. 1469
ter, 2° comma, c. c., sia preferibile, dovendosi ritenere che il testo di legge italiano debba interpretarsi conformemente a modelli terminologici che assegnino a questo un significato coerente all'ottica comunitaria, secondo un criterio teleologico, prevalente nel sistema comunitario
(25).
Alla luce di tale canone, la precedente lettura sembra confermata da altri elementi. Tra i principi comunitari che entrano in gioco nell'interpretazione della novella, infatti, rientrano senza dubbio quelli dell'armonizzazione e della tutela del consumatore
(26).
Nel Trattato istitutivo l'armonizzazione delle leggi nazionali viene considerato uno dei fattori determinanti dell'integrazione economica e politica, da attuarsi principalmente attraverso lo strumento delle direttive. In particolare l'art. 2 del Trattato si riferisce al «riavvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune»
(27). Si può ricordare come proprio l'esigenza di evitare il contrasto tra le normative interne di settore ha determinato la scelta comunitaria di inserire nella Direttiva n. 93/13 un'esenzione per le clausole riproduttive con specifico riferimento alle convenzioni internazionali
(28).
Se però l'esonero delle clausole riproduttive di convenzioni internazionali sembra almeno astrattamente rispondere ad una logica armonizzante, lo stesso non può dirsi per quelle clausole che copiano le disposizioni legislative e regolamentari, che invece perpetuano le differenze tra i sistemi nazionali in relazione alle diversità nei regimi di gestione dei servizi pubblici
(29). C'è da aggiungere che l'obiettivo di un'uniformità «formale» delle legislazioni non sembra essere primario in una normativa che prevede ampi poteri discrezionali sia del legislatore interno che dei giudici
(30).
Non può, quindi, giustificarsi un'interpretazione dell'art. 1469
ter, 3° comma, c. c. piú conforme al dettato comunitario, sotto la spinta della logica armonizzante, che sarebbe in realtà negata e non confermata dall'esenzione. Essa creerebbe, infatti, differenze e squilibri maggiori.
Ma soprattutto, l'armonizzazione dei sistemi nazionali, fonte stessa del principio dell'interpretazione conforme, sembra trovare un limite proprio nel principio della tutela del consumatore, come stabilito piú volte dalla Corte di Giustizia. Il principio della tutela dei consumatori, già compreso nell'art. 100 A, par. 3° del Trattato, dove si definisce di «livello elevato» la protezione dei consumatori nelle proposte di direttiva della Commissione, finalizza un
favor consumatoris operante anche in sede di riavvicinamento delle legislazioni
(31).
Le modifiche apportate nel Trattato di Maastricht poi, hanno fatto del rafforzamento della tutela dei consumatori un'obiettivo dell'Unione (art. 3, lett.
s), ma soprattutto attraverso l'introduzione di un apposito titolo (IX) sulla protezione dei consumatori hanno specificato (art. 129, lett.
a), la natura delle azioni che la Comunità e gli Stati membri, anche in deroga alle norme comunitarie, attuano per conseguire questo risultato
(32). In base a queste innovazioni le misure della Comunità e degli Stati membri a favore dei consumatori possono svolgersi autonomamente ed al di fuori dell'ambito dell'armonizzazione richiesto dall'art. 100 A.
Risultato di questo nuovo quadro normativo è che il
favor consumatoris può estendersi fino a limitare la rilevanza degli obiettivi connessi all'armonizzazione, nell'interpretazione delle direttive comunitarie
(33).
Il principio della prevalenza della tutela del consumatore entra cosí a far parte in quanto principio comunitario nell'ordinamento nazionale, ogni qualvolta si debba interpretare una legge, senza che ciò possa essere considerato aprioristico o unilaterale. In tal modo, un'interpretazione estensiva dell'esenzione sulle disposizioni di legge, contenuta nell'art. 1469
ter, 3° comma, potrebbe anche escludersi a prescindere dalla riserva prevista nell'art. 8 della Direttiva n. 93/13 a favore degli Stati membri, sulla base dei principi generali comunitari.
Definito cosí il problema ermeneutico nell'ambito dei principi comunitari ed interni, la questione dell'assoggettabilità delle clausole riproduttive di disposizioni regolamentari al nuovo controllo sostanziale, potrebbe quindi ritenersi risolta in senso positivo se non fosse per un'ulteriore questione legata all'applicazione della norma nell'ordinamento italiano.
Alcuni hanno infatti rilevato che una pronuncia d'inefficacia delle clausole riproduttive di norme subordinate sarebbe comunque
inutiliter data, poiché il suo contenuto resterebbe comunque in vita per via dell'efficacia diretta della fonte subordinata
(34). Rimarrebbe al consumatore, in quest'ottica, soltanto il ricorso al sindacato di legittimità costituzionale dei regolamenti integrativi di leggi, da effettuarsi magari in base a criteri di ragionevolezza estrapolati dalla disciplina comunitaria
(35).
Si tratta di un'argomentazione risalente nel tempo, che la giurisprudenza utilizzava già per escludere l'applicazione dell'obbligo di sottoscrizione specifica delle clausole vessatorie previsto dall'art. 1341, 2° comma, c. c.
(36). La possibilità dell'amministrazione di derogare alle norme dispositive del c. c. si fonderebbe sull'art. 1339 c. c., che prevede la sostituzione automatica delle clausole contrattuali difformi imposte dalla legge, nella misura in cui il termine «legge» viene interpretato estensivamente fino a comprendere anche i regolamenti o addirittura i provvedimenti amministrativi
(37).
Parte della dottrina aveva però già escluso che le deroghe alle norme del codice potessero essere introdotte dalla fonte regolamentare, poiché il carattere dispositivo di una norma opererebbe solo a favore dell'autonomia privata o della legge formale, anche quando parte del rapporto contrattuale fosse la p. a.
(38).
In effetti, a differenza di quanto ha affermato la giurisprudenza prevalente in merito all'art. 1341, 2° comma, postulare in base all'art. 1339 c. c. l'introduzione di contenuti contrattuali attraverso fonti subordinate, non comporta necessariamente che le norme del Capo XIV del c. c. siano derogabili in virtú dell'operatività diretta di una norma regolamentare.
Occorre considerare, infatti, che anche la disciplina sulle clausole vessatorie ha forza di legge, per cui l'effettività del principio dell'eteronormazione va vagliata in base all'operatività della novella. Anche se una clausola vessatoria ai sensi degli artt. 1469
bis e segg. c. c. viene riprodotta in un regolamento, il giudice ordinario non potrà non far valere sulla clausola la sanzione d'inefficacia. Le disposizioni regolamentari potrebbero allora essere vincolanti unicamente per l'azienda erogante, che dovrebbe continuare ad inserire le clausole vessatorie nei contratti, e non avrebbero riflessi sul rapporto.
Bisognerebbe spiegare, diversamente, come il regolamento ancora in vigore possa spiegare la sua efficacia sul rapporto contrattuale, derogando ad una norma di legge che ha per giunta valore di disciplina generale del contratto
(39).
4. c)
le caratteristiche dell'inibitoria cautelare prevista nell'art. 1469 sexies
c. c. L'introduzione di un'azione inibitoria collettiva a tutela dell'interesse dei consumatori ha rappresentato certamente uno dei passaggi piú rilevanti della nuova normativa comunitaria
(40).
In particolare l'azione inibitoria cautelare provvisoria prevista all'art. 1479
sexies
(41), aveva da subito stimolato l'interesse degli studiosi per le potenzialità pratiche legate ad uno strumento relativamente innovativo per il sistema italiano, ma anche per una grave indeterminatezza della formula normativa, tale da metterne seriamente in discussione l'efficacia
(42).
Si tratta infatti di un'azione di carattere preventivo che, ove sussistano i «gravi motivi d'urgenza» inibisce la predisposizione futura di clausole vessatorie da parte del professionista. Esso è capace, quindi, di colmare le lacune del giudizio individuale, tradizionalmente poco efficace perché colpisce solo il singolo contratto ed è lasciato all'iniziativa del singolo aderente, solitamente restío ad agire in giudizio.
Le principali perplessità sulla reale portata dello strumento di tutela hanno riguardato proprio il requisito dei «giusti motivi d'urgenza», necessario per l'emissione del provvedimento cautelare, dipendendo dall'interpretazione di questa formulazione astratta e relativamente nuova per il diritto italiano, gran parte della realizzazione della tutela prevista. Se infatti si dovesse recuperare il requisito all'ambito del
periculum in mora, richiesto nei provvedimenti d'urgenza
ex art. 700 c. p. c., e corrispondente al «pregiudizio grave ed irreparabile», si profilerebbe uno strumento di tutela eccezionale, e dalla consistenza pratica fortemente ridotta
(43). Si è anzi ritenuto da piú parti, anche sulla scia del modello tedesco d'inibitoria previsto nell'
AGB-Gesetz, che una lettura piú aderente allo spirito della novella dovrebbe considerare quello dei giusti motivi d'urgenza un requisito
in re ipsa, realizzato in seguito alla semplice predisposizione delle clausole vessatorie del professionista, lesiva dell'interesse collettivo dei consumatori
(44).
Ed in effetti le prime ordinanze si sono segnalate per la ricerca di una valenza concreta del presupposto, confermando i timori prospettati dalla dottrina
(45). I giudici, pur differenziando la fattispecie da quella del «pregiudizio grave ed irreparabile», ne hanno rifiutato l'identificazione con il semplice pericolo della stipulazione di contratti individuali vessatori, ravvisabile in base a criteri puramente quantitativi quali il numero dei contratti o l'entità dell'attività del professionista, individuandovi invece un pregiudizio concreto da qualificarsi in base ad indici di tipo qualitativo attinenti alla natura del bene oggetto della contrattazione (possibilmente in regime di monopolio) e degli interessi (essenziali) dei consumatori, nonché di un pregiudizio concreto e grave verso tali interessi
(46).
L'ordinanza che qui si commenta non si discosta fortemente dall'indirizzo emerso nelle precedenti decisioni, ma racchiude comunque alcuni elementi di novità.
Il tribunale ha escluso sia la tesi restrittiva sulla riconduzione dell'urgenza al
periculum in mora, sia quella opposta della tipizzazione dell'inibitoria in questione come autonoma misura cautelare, rispetto al quale il
periculum sarebbe
in re ipsa.
Si è esclusa la prima ipotesi per l'inconciliabilità di un canone ancorato a controversie individuali e successive all'evento pregiudizievole, con un giudizio preventivo e generale, quale quello qui trattato, funzionale alla salvaguardia dal pregiudizio anche potenziale verso la categoria dei consumatori, ed a prescindere da un'attuale lesione di dir. sogg. In caso contrario, si è affermato, si svuoterebbe la tutela prevista.
Non si è accolto neanche un capovolgimento del rapporto regola-eccezione indicato nei primi due commi dell'art. 1469
sexies nel senso che l'inibitoria cautelare è una misura autonoma e tipizzata nella quale il requisito del
periculum in mora è
in re ipsa. Ciò sulla base della lettera della legge e del riferimento sistematico alle altre ipotesi di inibitoria, previste in materia di responsabilità aquiliana e di immissioni, dove in assenza della sussistenza dei requisiti per l'emissione del provvedimento cautelare, si propone l'azione ordinaria
(47). Occorrono quindi ragioni specifiche per la concessione del provvedimento.
Il Tribunale ha richiesto la sussistenza di requisiti già individuati in altre sedi: la natura del diritto (fondamentale), la situazione strutturale del mercato (monopolio od oligopolio) in rapporto alla potenziale diffusività delle clausole abusive.
Proprio nella valutazione dei requisiti si coglie la novità della pronuncia. Bisogna innanzitutto considerare che il Tribunale ha valutato in modo piuttosto lato il carattere dell'essenzialità del diritto, tant'è vero che ha ricondotto, concordemente al giudice di prima istanza, l'oggetto del contratto di trasporto alla libertà di movimento quale diritto fondamentale della persona
(48).
Ma soprattutto è assente qualsiasi riferimento al pregiudizio concreto verso i consumatori, sostituito da quello della potenzialità diffusiva delle clausole abusive, tanto maggiore quando attraverso la conclusione del contratto si esercita un diritto fondamentale della persona ed il mercato sia in regime mono- od oligopolistico.
La considerazione di un elemento di carattere puramente quantitativo ed astratto, quale la potenziale diffusività dei contratti vessatori va nella direzione di un'applicazione dell'inibitoria piú elastica, e quindi conforme allo spirito della legge, rispetto alle precedenti pronunce giurisdizionali, che avevano puntato sulla valutazione dell'eventuale pregiudizio concreto verso il singolo consumatore
(49). È da criticare invece la rilevanza assegnata dal Collegio alla situazione strutturale del mercato in cui il professionista opera: non c'è dubbio infatti che la diffusione di clausole abusive coinvolga anche i mercati concorrenziali e sia cosí rilevante da interessare l'intera categoria dei consumatori. Ad ogni modo l'ordinanza raggiunge un punto di equilibrio interpretativo tale da non vanificare in concreto l'efficacia dello strumento di tutela.
Resta comunque il limite rappresentato dal rifiuto verso l'ipotesi di un'azione inibitoria cautelare tipica, e non eccezionale, che, a dire il vero, appare giustificato dalla lettera dell'art. 1469
sexies, ma non escluderebbe un'interpretazione piú coraggiosa e coerente con lo spirito della Direttiva n. 93/13, in base al principio dell'interpretazione conforme
(50) o quantomeno la sottoposizione del dubbio interpretativo alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 177 del Trattato. Si evidenzia, in tale aspetto, un'incongruità nella trasposizione della direttiva, che potrebbe avere sviluppi in sede comunitaria
(51), se le Corti italiane continueranno a guardare alla disciplina in un'ottica prevalentemente processualistica, badando piú al quadro complessivo della tutela cautelare che ai principi comunitari, soprattutto alla luce dei recenti orientamenti della Corte di Giustizia sull'obbligo degli Stati membri e dei giudici nazionali di non limitare i diritti di derivazione comunitaria attraverso le norme processuali
(52).
5.
Conclusioni: verso un'uniformità di modelli interpretativi? Già in molti hanno analizzato opportunità e problemi legati al processo di uniformazione del diritto privato attraverso la normazione comunitaria: l'armonizzazione è una forma di unificazione piú realistica rispetto alle ipotesi del codice europeo dei contratti e della
lex mercatoria
(53) ma allo stesso tempo piú debole, perché lo strumento della direttiva preserva un grado di autonomia nella legislazione e nell'applicazione nazionali, nei limiti del raggiungimento degli scopi comunitari
(54).
Il carattere frammentato ed organizzato per settori specifici dell'intervento comunitario nel campo privatistico (attraverso le varie normative sui contratti dei consumatori, sul credito al consumo, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, di contratti negoziati a distanza, di contratti bancari, assicurativi, di agenzia, d'investimento mobiliare ecc.), inoltre, produce discrasie e problemi di coordinamento, difficili da affrontare per il giurista europeo, abituato a ragionare sistematicamente
(55).
A parte le inevitabili ed oggettive difficoltà legate ad un sistema giuridico in trasformazione, l'accenno critico si volge verso la tecnica legislativa utilizzata nelle direttive, i mezzi di attuazione negli ordinamenti nazionali, l'insufficienza degli strumenti a disposizione degli operatori istituzionali per garantire un minimo di coerenza e di uniformità concettuale nell'interpretazione delle norme.
Le tecniche normative usate nelle direttive evidenziano infatti, aldilà di una frequente approssimazione, l'appartenenza delle terminologie a nozioni proprie di culture giuridiche non corrispondenti o, spesso, incompatibili con i sistemi giuridici dei singoli paesi destinatari
(56).
In secondo luogo, l'attuazione delle direttive da parte dei paesi membri sconta il dazio di una situazione in cui il legislatore nazionale è stretto tra il divieto di violare il dettato comunitario, possibile fonte di responsabilità e sanzioni e l'esigenza sistematica di rendere compatibile la legge di attuazione con principi interni consolidati.
Manca infine uno strumento interpretativo comunitario piú penetrante di quello previsto dall'art. 177 del Trattato
(57).
Il primo e l'ultimo di questi problemi riguardano l'assetto istituzionale dell'Unione Europea, questione generale che rischierebbe di ampliare eccessivamente la trattazione, anche se è chiaro che il processo di «osmosi della produzione normativa» che interessa il diritto privato non può non legittimare prese di posizione, per cosí dire, «civilistiche», pure su questo tema.
Sembra invece piú interessante e costruttivo valutare, se non altro per la sua maggiore attualità, il problema dell'incidenza delle tecniche di attuazione delle direttive «a contenuto privatistico» negli ordinamenti europei. Si è già accennato alla difficoltà nella quale si trova il legislatore nazionale: le spade di Damocle della procedura d'infrazione e
Francovich suggeriscono molto spesso il ricorso alla tranquillizzante tecnica di
copy-out delle disposizioni della direttiva, trasferendo, in una sorta di contagio, sulla nuova legge, e quindi sull'intero sistema nazionale, lacune e incongruenze comunitarie.
Si è allora proposto di ricorrere alla tecnica del c.d.
elaborative approach, che consiste nel riscrivere la direttiva nello stile normalmente utilizzato nella legislazione domestica, attraverso un'integrazione anche sistematica con le norme precedenti che regolano la materia. Tale sistema potrebbe limitare le incertezze, compatibilmente con il grado di discrezionalità concesso al legislatore interno
(58).
Il principale limite dell'
elaborative approach, però, è costituito proprio dall'ambiguità e dalle incertezze redazionali, o, in ogni caso, dai margini di discrezionalità contenuti nei testi delle direttive: in tal caso, anche considerando che le Corti nazionali devono basare la loro interpretazione sul testo originale della Direttiva, un'approccio integrativo aumenta il rischio di un'azione della Comunità contro lo Stato membro per infedele trasposizione, senza neanche assicurare la chiarezza applicativa auspicabile
(59).
Ed analizzando la tecnica implementativa utilizzata dal legislatore italiano nelle disposizioni prima esaminate, nonché la logica dell'applicazione giudiziale, i precedenti rilievi suonano corretti. Laddove nella disposizione relativa alle clausole riproduttive, le incertezze ermeneutiche risiedono nelle differenze tra direttiva e testo di attuazione e vengono risolte proprio sulla base dell'interpretazione conforme, invece, nell'interpretazione del presupposto dei «giusti motivi d'urgenza», la Corte palermitana non riesce a superare, nello stesso modo, i limiti derivanti dall'impalcatura cautelare costruita dal legislatore italiano attorno ad uno strumento di tutela dai contorni vaghi.
L'impressione che si ha dinanzi a tali esempi è che la logica del sistema normativo comunitario ed i principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia rendano sempre piú difficile il ricorso del legislatore interno ad un'approccio creativo nell'attuazione delle direttive (come quello adottato nell'inibitoria), e che il processo di formazione del diritto privato europeo (in attesa magari di riforme dei procedimenti di normazione) tenda sempre piú ad essere di tipo giurisprudenziale
(60), per cui l'attenzione potrebbe spostarsi sempre piú dai mezzi di attuazione verso le problematiche relative alla creazione di un sistema giudiziario che garantisca l'uniformità dei criteri interpretativi.
(1)
In generale sull'art. 25 della L. 5 febbraio 1996, n. 52, che ha recepito la Direttiva comunitaria n. 93/13 del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, trasfuso nel nuovo capo XIV
bis del c. c. (titolo II, libro IV) agli attt. 1469
bis,
ter, quater, quinquies, sexies:
Alpa e
S. Patti (a cura di),
Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, II, Milano, 1997;
Alpa, Sul recepimento della direttiva comunitaria in tema di clausole abusive, in
Nuova Giur. Comm., 1996, II, 46 e segg.;
Barenghi (a cura di),
La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Napoli, 1996;
Id., I contratti per adesione e le clausole vessatorie, in (a cura di Lipari)
Diritto privato europeo, II, Padova, 1997, 620 e segg.;
Bianca e
Busnelli (a cura di),
Commentario al capo XIV bis
del codice civile: dei contratti del consumatore (artt. 1469 bis-
1469 sexies
), in
Leggi civ. comm., Padova, 1997, nn. 4-5, 751 e segg.;
Carbone, La tutela del consumatore: le clausole abusive, in
Corriere Giur., 1996, 248;
Cesàro (a cura di),
Clausole vessatorie e contratto del consumatore, III, Padova, 1996; II, Padova, 1997;
Id., Direttiva comunitaria e clausole abusive in Italia, in
Riv. dir. impresa, 1996, 221 e segg.;
Cian, Il nuovo capo XIV bis
(titolo II, libro IV), del codice civile, sulla disciplina dei contratti con i consumatori, in
Studium juris, 1996, 411;
De Nova, Le clausole vessatorie, art. 5, legge 6 febbraio 1996, n. 52, Milano, 1996;
Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in
Foro It., 1996, V, 145 e segg.;
Romagnoli, Clausole vessatorie e contratti d'impresa, Padova, 1997.
Sulla direttiva, tra gli altri:
Alpa, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, commento alla direttiva 93/13/CEE, in
Corriere Giur., 1993, 639;
Id., Il diritto dei consumatori, Bari, 1995, 174 e segg.;
Id., Per il recepimento della direttiva sui contratti dei consumatori, in
Contratti, 1994, 113 e segg.;
Bianca e
Alpa (a cura di),
Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Padova, 1996;
Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d'impresa, in
Riv. Dir. Civ., 1995, I, 1 e segg.;
Cesàro (a cura di),
Clausole abusive e direttiva comunitaria (atti del convegno di studi sul tema:
Condizioni generali di contratto e direttiva C.E.E. n. 93/13 del 5 aprile 1993, Napoli, 28 maggio 1993), Padova, 1994;
Costanza, Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in
Giust. Civ., 1994, II, 543 e segg.;
Danese, Commento alla direttiva 93/13/CEE sulle condizioni generali di contratto e le clausole abusive. Una prospettiva per l'attuazione nell'ordinamento interno, in
Resp. Civ. e Prev., 1995, 427 e segg.;
De Nova, La tutela dei consumatori nei confronti delle clausole standard abusive, in
Contratti, 1993, 351 e segg.;
Fumagalli, Clausole abusive nei contratti con i consumatori tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in
Riv. Dir. Internaz. Priv. e Process., 1994, 15 e segg.;
Giampieri, L'attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli stati dell'Unione Europea, in
Riv. Dir. Civ., 1995, II, 551 e segg.;
Klesta Dosi, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93/13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese e inglese, in
Nuova Giur. Comm., 1994, II, 426 e segg.;
Orestano, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in
Riv. critica dir. privato, 1993, 467 e segg.;
Pardolesi, Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l'attuazione di una direttiva abusata, ivi, 1995, 523 e segg.;
Id., Clausole abusive (nei contratti con i consumatori): una direttiva abusata, in
Foro It., 1994, V, 137 e segg.;
Patroni Griffi, Le clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori (direttiva 93/13/CEE), in
Rass. dir. civ., 1995, 346 e segg.;
G. Patti e
S. Patti,
Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in
Codice civile. Commentario, (artt. 1337-1442) diretto da Schlesinger, Milano, 1993;
S. Patti, Le clausole abusive nei contratti con i consumatori, in
Saggi di diritto privato europeo, a cura di Pardolesi, Napoli, 1995, 107 e segg.;
Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in
Riv. Dir. Civ., 1994, I, 277 e segg.;
Scalfi, La direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in
Resp. Civ. e Prev., 1993, 435 e segg.;
Zeno-Zencovich, Il diritto europeo nei contratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali» e «contratti dei consumatori»), in
Giur. It., 1993, IV, 57 e segg.
(2)
L'ambito della categoria dei contratti di utenza pubblica, elaborata da
Alpa (
Utenza pubblica e rapporti di diritto privato, in
Nuova Giur. Comm., 1986, II, 107 e segg.; v. anche
Fresa, Servizio pubblico, in
Dizionario amministrativo, a cura di Guarino, 1983, I, 1375 e segg.;
Roppo, Questioni in tema di formazione del consenso, obbligo legale a contrarre e pari trattamento degli utenti di un'impresa monopolistica, in
Giur. It., 1979, I, 147) si riferisce alle situazioni in cui un soggetto, variamente collegato al potere pubblico (perché è p. a., privato concessionario, s.p.a. con capitale pubblico) eroga ai consumatori servizi o beni essenziali, operando sul mercato in regime di monopolio o di concorrenza ed è funzionale alla necessità di valorizzare la dimensione privatistica dei servizi pubblici per contemperare le esigenze imprenditoriali con gli interessi dei consumatori. La giurisprudenza ha riconosciuto la giurisdizione del g. o. sulle controversie nascenti da contratti di utenza: v. Cass., Sez. un., 25 gennaio 1985, n. 353, in
Giust. Civ., 1985, I, 1043.
(3)
L'estensione delle regole del diritto comune alla pubblica amministrazione che agisca
jure privatorum è stata progressivamente affermata a partire dagli anni '80 dalla giurisprudenza che ne ha riconosciuto la soggezione, tra gli altri, ai principi di correttezza, lealtà e buona fede nelle trattative e nell'esecuzione del contratto, della responsabilità precontrattuale, dell'ingiustificato arricchimento, della simulazione, della risoluzione del contratto, dell'esecuzione forzata.
(4)
La nozione giuridica di servizio pubblico è stata definita «una delle piú tormentate» (
Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69). La concezione soggettiva era prevalsa fino agli anni '50. Successivamente la dottrina, sulla scia di alcune decisioni della Corte costituzionale, ha sviluppato quella oggettiva: v.
Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964;
Cassese, Legge di riserva e art. 43 della Costituzione, in
Giur. Cost., 1960, 1346. Piú recentemente la concezione oggettiva è stata sottoposta a critica da
Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 544 e segg.
Il problema della qualificazione dei servizi pubblici si pone in particolare per le società residuanti dal processo di privatizzazione degli enti pubblici economici (trasformati in s.p.a. attraverso le leggi n. 35/92 e 358/92) e delle amministrazioni autonome locali (legge n. 142/90 e legge n. 498/92): si discute infatti se si tratti di società regolate interamente dal diritto civile o di società di diritto speciale, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale 28 dicembre 1993, n. 466, in
Giur. Cost., 1993, I, 3829, con note di
Cerri e
Pinelli, che ha riconosciuto il carattere sostanzialmente pubblicistico alle s.p.a. con partecipazione maggioritaria statale, ed il conseguente controllo della Corte dei conti di cui all'art. 12 L. 21 marzo 1968, n. 259, e della decisione del Consiglio di Stato 20 maggio 1995, n. 428, in
Giorn. dir. amm., 1995, 553, che ha ribadito l'orientamento suddetto per le Ferrovie dello Stato s.p.a., assoggettando i contratti stipulati dalla società alle procedure dell'evidenza pubblica. Diversamente la Cassazione, Sez. un., con sentenza 6 maggio 1995, n. 4989, ha stabilito che le società per la gestione dei servizi pubblici locali sono soggetti di diritto privato distinti dalla p. a., con esenzione dalle procedure dell'evidenza pubblica e giurisdizione del g. o. Sulle relative controversie:
Caringella, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in
Foro It., 1996, I, 1363 e segg.
(5)
Il principio dell'applicabilità degli artt. 1341 e 1342 c. c. alla p. a. è stato affermato per la prima volta dalla Suprema Corte in Cass., 29 settembre 1984, n. 4832, in
Foro It.
, 1984, I, 2442 e
Giust. Civ., 1984, I, 3254 e segg., che ha ritenuto indispensabile la sottoscrizione specifica di una clausola limitativa della responsabilità contenuta in un contratto concluso dalle Ferrovie dello Stato nella forma della licitazione privata. Il precedente è stato poi riconfermato: v. Cass., 22 gennaio 1986, n. 398, in
Giur. It., 1987, I, 1105 e Id., 6 novembre 1987, n. 2724, in
Rep. Foro It., 1987, voce «Contratto in genere», n. 267.
La dottrina si era già da lungo tempo espressa a favore della soluzione accolta dai giudici: v.
De Martini, Condizioni generali di contratto imposte o approvate dall'autorità e disciplina delle clausole vessatorie nei contratti per adesione, in
Banca Borsa, 1952, II, 367;
Cannada-Bartoli, L'art. 1341, 2° comma e la pubblica amministrazione, in
Foro Amm., 1958, II, 1, 186 e segg.;
R. Scognamiglio, Dei requisiti del contratto (Sub
artt. 1341-1352 c. c.), in
Comm. Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1970, 287 e segg.
(6)
La regolamentazione pubblica del rapporto d'utenza si è imposta in quasi tutti i servizi essenziali, sin dai tempi della gestione statale diretta e permane tuttora, nonostante l'avviato processo di privatizzazione dei mercati e coinvolge tra gli altri i servizi postali (D. P. R. 20 maggio 1982, n. 655), i servizi telefonici (D. M. 8 settembre 1988, n. 484, modificato dal D. M. 13 febbraio 1995, n. 191), i trasporti ferroviari (R. D. L. 11 ottobre 1934, n. 1984, nei limiti previsti dall'art. 16 L. 17 maggio 1985, n. 210).
(7)
Cosí, in base alla forza autoritativa dei regolamenti: Cass., 28 ottobre 1965, n. 2281, in
Giur. It., 1966, I, 406, relativamente alle condizioni del contratto di utenza telefonica; Cass., 22 luglio 1976, n. 2900, in merito alle condizioni e tariffe per il trasporto di merci e persone sulle ferrovie dello Stato; v. inoltre Trib. Pavia, 31 dicembre 1968, in
Giur. It., 1969, I, 2, 384; App. Napoli, 12 marzo 1970, in
Dir. e Giur., 1979, 549; per le condizioni generali del trasporto aereo, Trib. Cagliari, 9 gennaio 1991, n. 27, in
Riv. Giur. Sarda, 1993, 347 con nota di
Piras. Per un caso di clausola riproduttiva di disposizione legislativa: Cass., 23 maggio 1955, n. 522, in
Foro It., 1955, I, 1649.
(8)
Già all'indomani della direttiva
Alpa, Le clausole abusive..., cit., 641;
Ciccotti e
Nardone, Le condizioni generali del contratto di fornitura dell'ENEL alla luce della direttiva CEE n. 93/13, in
Rass. Giur. Enel, 1996, 586;
Matteo, Pubblica amministrazione e condizioni generali di contratto, in
Nuova Giur. Comm., 1995, I, 320. Relativamente al testo di attuazione, v.
De Nova, op. cit., 17;
Troiano, Sub
art. 1469-bis
c. c., II,
Gli enti pubblici come «professionisti» e come «consumatori», in
Bianca e
Busnelli (a cura di),
Commentario..., in
Leggi civ. comm., Padova, 1997, 850, che sottolinea il carattere piú ampio del riferimento della direttiva all'attività pubblica rispetto a quello di «
persona giuridica pubblica», contenuto nella legge di attuazione.
(9)
Sulle implicazioni disciplinari e sistematiche derivanti dalla normativa comunitaria v. le due introduzioni di
Alpa e
S. Patti, in
Alpa e
S. Patti (a cura di),
op. cit., Milano, 1997, I, XVII e segg., XLIV e segg.
(10)
La Corte costituzionale, nella sentenza 30 dicembre 1994, n. 456, in
Giorn. dir. amm., 553, con nota di
Sandulli, ha stabilito l'illegittimità costituzionale
ex art. 3 Cost., dell'art. 6 del D. P. R. 26 marzo 1976, n. 156, che prevedeva l'esonero da responsabilità del concessionario di servizio telefonico in caso di omessa o erronea indicazione dell'utente nell'elenco degli abbonati, rilevando che «il totale esonero dalla responsabilità del concessionario... non trova ragionevole giustificazione in esigenze proprie del servizio telefonico, in vista delle quali soltanto va considerata in linea con i principi costituzionali la configurabilità di una disciplina speciale nella materia della responsabilità stessa, a fronte di quella prevista in via generale dal codice civile», ribadendo il principio introdotto da Corte cost., 17 marzo 1988, n. 303 e 20 dicembre 1988, n. 1104, in
Foro It., 1989, I, 56, in cui si sottolineava «la conformazione dei rapporti con gli utenti come rapporti contrattuali, fondamentalmente soggetti al regime di diritto privato».
(11)
Affermato tra l'altro da Cass., Sez. un., 25 gennaio 1985, n. 353, cit. In altri termini, chi scrive sostiene che il problema della giurisdizione del g. o. non è legato imprescindibilmente all'interpretazione della normativa comunitaria, e che l'applicazione della normativa alle imprese pubbliche sarebbe possibile anche in assenza del riferimento specifico alle «
persone giuridiche pubbliche» operato dall'art. 1469
bis c. c., nei limiti dello svolgimento di attività professionali o imprenditoriali.
Piuttosto, problemi applicativi di maggiore entità si pongono per le imprese pubbliche sprovviste di personalità giuridica: per una soluzione positiva, in base all'interpretazione analogica,
Cian, op. cit., 413 e segg.; v. anche
P. Troiano, Sub
art. 1469 bis
c. c. ..., cit., 851.
(12)
L'art. 1469
bis, 3° comma, c. c., recita «Non sono vessatorie le clausole che riproducano disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione». La Direttiva 93/13, invece, stabiliva all'art. 1, 2° comma, che «Le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di convenzioni internazionali, in particolare nel settore dei trasporti, delle quali gli Stati membri o la Comunità sono parte, non sono soggette all'applicazione della presente direttiva».
(13)
Nella decisione è stata quindi negata rilevanza all'indirizzo giurisprudenziale che aveva giustificato l'esenzione delle clausole approvate dal controllo di vessatorietà
ex art. 1341 c. c., in particolare per i concorsi a pronostici, richiamandosi ad una pretesa funzione di salvaguardia degli interessi pubblici e privati realizzata dall'approvazione ministeriale, che realizzerebbe cosí il medesimo obiettivo dell'art. 141 c. c., eliminando gli abusi verso l'aderente: v. Cass., 11 maggio 1993, n. 1317, in
Foro It., 1953, I, 1617; App. Roma, 13 maggio 1986, in
Giust. Civ., 1986, I, 1987. La dottrina aveva già negato la fondatezza di tale equiparazione, rilevando come in realtà l'indirizzo sia dovuto alla necessità pratica di evitare la paralisi dei concorsi: v.
G. Patti, Condizioni generali di contratto e P. A., in
Bianca (a cura di),
Le condizioni generali di contratto, II, Milano, 1981, 275;
Chiné, voce «Contratti di massa (b) diritto vigente», in
Enc. Dir., Aggiornamento, 1997, 437.
In riferimento alla principale ipotesi in cui la P. A. oggi approva le condizioni generali, i servizi pubblici di trasporto (esclusa ormai l'Assicurazione obbligatoria RCA in seguito alla liberalizzazione introdotta dal D. Lgs. n. 175/95), l'ostacolo all'applicabilità dell'art. 1341 c. c. si è individuato nel presunto carattere normativo e nell'inderogabilità delle condizioni generali approvate, in virtú del regime di sostituzione automatica di clausole previsto dall'art. 1679 c. c.: v., con soluzioni opposte,
G. Patti, op. cit., 275 e segg.;
Del Giudice, ibid., 170 e segg.
(14)
Ma si è dubitato anche che l'art. 1679, 4° comma, prevedendo la sostituzione automatica delle clausole difformi a quelle approvate, nei pubblici servizi di linea, costituisca delle norme inderogabili: v.
Del Giudice, op. ult. cit.
(15)
Nell'interpretazione dell'art. 1469
ter, 3° comma, c. c., la dottrina si è divisa circa l'esenzione o meno delle clausole riproduttive di regolamenti.
Per la soluzione positiva:
Sirena, Sub
art. 1469 ter,
3° comma, in
Alpa e
S. Patti (a cura di),
cit., I, 586 e segg.;
Barenghi, I contratti per adesione, in
Diritto privato europeo (a cura di Lipari), I, 624;
Casola, Sub
art. 1469 ter, in
La nuova disciplina delle clausole vessatorie (a cura di Barenghi), cit., 126;
Cian, Gli interventi dell'autorità regolatoria sul contratto, in
Rass. Giur. Enel, 1997, 325 e segg.;
Gentile e
Passeggio, Influenza sui contratti di utenza pubblica della nuova disciplina sulle «clausole abusive», ivi, 1996, 857.
Escludono invece l'effetto immunizzante verso i regolamenti:
Alpa, L'autorità dei servizi pubblici e i consumatori, in
Rass. Giur. Enel, 1997, 310;
Bin, Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano cosí le direttive comunitarie?), in
Contr. imp. Europa, 1996, II, 443;
Cesáro,
Contratto di trasporto marittimo e clausole vessatorie, in
Contr. Imp.-Europa, 1997, 496, a commento della decisione del Tribunale di Palermo qui impugnata;
De Nova, Le clausole vessatorie..., cit., 35;
Frigo, Commento all'art. 25 della Legge Comunitaria per il 1994, in
Il diritto dell'unione europea, 1996, 564;
Monticelli, Sub
art. 1469 ter, in
Cesàro (a cura di),
La nuova disciplina..., cit., 435;
A. M. Gambino, Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e gas, in
Alpa e
S. Patti (a cura di),
op. cit., II, 1157 e segg.;
Id.,
Clausole vessatorie e direttive dell'Authority per l'energia elettrica ed il gas, in
Resp. Civ. Prev., 1997, 278 e segg.
In posizione intermedia,
Napolitano, Sub
art. 1469 ter, 3° comma, in
Bianca e
Busnelli (a cura di),
op. cit., 1156 e segg., che prospetta l'esclusione del giudizio di vessatorietà per gli atti normativi delle autorità indipendenti, in virtú della funzione utilitaristica insita nei procedimenti di adozione. V. altresí
A. Piazza,
L'art. 1469 ter
, 3° comma, c. c.: la questione delle clausole riproduttive di disposizioni di leggi e regolamenti, in
Resp. Com. Imp., 1997, 515 e segg.
(16)
L'art. 8 della Direttiva recitava: «Gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni piú severe, compatibili con il trattato, per garantire un livello piú elevato di protezione per il consumatore».
Per
Gentile e
Passeggio, op. cit., 857, invece, l'opzione offerta agli Stati membri «è destinata a svolgersi "nel settore disciplinato dalla direttiva", mentre le clausole riproduttive di disposizioni regolamentari "non sono soggette alle disposizioni della (...) direttiva (art. 1, par. 2)", sicché si collocano addirittura al di fuori del settore disciplinato».
(17)
Principio al quale si richiama invece la soluzione favorevole all'esenzione accolta da
Sirena, op. cit., 586.
Il principio per cui i giudici nazionali sono vincolati ad interpretare il diritto nazionale conformemente alle Direttive comunitarie, è stato introdotto dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella causa n. 14/83, sulla base degli artt. 5 e 189, § 3, del Trattato: «... l'obbligo, previsto dall'art. 5 del Trattato, di adottare tutte le misure appropriate, generali e speciali, per assicurare l'adempimento degli obblighi previsti da una direttiva e di realizzare i risultati in essa previsti, è vincolante su tutte le autorità degli Stati membri, inclusi i giudici, nei limiti dei loro poteri giurisdizionali. Ne consegue che, nell'applicazione della legge nazionale ed in particolare delle previsioni legislative introdotte per attuare la Direttiva n. 76/207, i giudici nazionali devono interpretare la legge interna alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall'art. 189 del Trattato» [Von Colson-Komann v/Land Nordhrein-Westfalen del 10.4.84 (versione inglese in
European Courts Reports, 1984, 1891)]. La Corte ha successivamente ribadito il principio: v. C-106/89 [Marleasing SA v/la Commercial international de alimentation SA (
ivi, 1990, I, 4134); C-91/92 [Faccini/Dori v/Recrets, (
ivi, 1994, I, 3325)].
(18)
Cosí anche
A. M. Gambino, op. cit., 1162. Gli effetti negativi che la regolamentazione pubblica delle condizioni generali nei servizi pubblici ha prodotto in termini di conflitto d'interessi e di
capture del regolatore da parte dei soggetti economici sono evidenziati da
Napolitano, op. cit., 1151 e segg. Può essere interessante anche per il giurista analizzare tali aspetti in una prospettiva economico-gestionale: v. AA. VV.,
I servizi di pubblica utilità in Italia - Rapporto sullo stato e sulle condizioni di sviluppo (a cura della Fondazione Rosselli - Osservatorio sui servizi pubblici), Torino, 1995.
(19)
Implicazioni sottolineate da
Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in
Riv. Dir. Civ., 1994, I, 300;
S. Patti, Introduzione, in
Alpa e
S. Patti, op. cit., I, LI e segg., ed
Alpa, Introduzione,
ibid., XXXIV e segg., XLII, secondo il quale «le regole del codice civile saranno interpretate, là dove esse siano di derivazione comunitaria, secondo canoni diversi rispetto a quelli applicabili
ex art. 12 delle preleggi. Ma poiché il giudice nazionale è tenuto in ogni caso ad applicare la legge interna (anche non derivata dal diritto comunitario) alla luce dei principi comunitari, anche se non espressamente richiamati, si perverrà ad una uniformità di criteri interpretativi» ed ancora v.
Alpa, L'incidenza della nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori sul diritto comune, in
Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1997, 237 e segg.
(20)
Su questa linea
Sirena, op. cit., 586, che individua nella scelta del legislatore italiano l'intenzione di eliminare un elemento pleonastico.
Sulla definizione di legge:
Modugno, Legge, ordinamento giuridico, pluralità degli ordinamenti, Milano, 1985, 5 e segg., che ne individua un'accezione atecnica nel linguaggio legislativo e costituzionale. Cfr. inoltre,
A. M. Sandulli, voce «Legge (diritto costituzionale)», in
Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, 632;
Guastini, Giurisdizione e interpretazione, in
Diritto giurisprudenziale (a cura di Bessone), Torino, 1996, 10 e segg.
(21)
Le Corti nazionali devono interpretare le leggi in conformità con le direttive «quanto piú possibile» (... «
as far as possible»...), e nei limiti dei poteri giurisdizionali conferitigli («
for matters of their jurisdiction») (v.
Marleasing e
Von Colson..., cit.). In realtà il problema è proprio quello di stabilire la portata di questi limiti. La Corte di Giustizia ha stabilito che i giudici nazionali devono comunque salvaguardare i principi di certezza del diritto e della separazione dei poteri, per cui non sarebbero comunque obbligati ad un'interpretazione
contra legem, e che i principi nazionali entrano a far parte del diritto comunitario (v. C-80/86
Kolpinghuis dell'8.10.87 in
Racc. giur. Corte CEE, 1987, 3982), ma la dottrina si è chiesta fino a che punto tali principi possano essere resi flessibili a favore delle esigenze di armonizzazione, soprattutto alla luce di alcune pronunce (per es., v.
Marleasing..., cit.) che hanno applicato il principio dell'interpretazione conforme in modo piuttosto spinto: v.
Stuyck/Wytinck, Comment on case C-106/89 - Marleasing, in
Common market law review, 1991, 205;
De Burca, Giving effect to European Community Directive, in
Modern law review, 1992, 215;
Prechal, Directives in european community law, Oxford, 1995, 228.
Nell'interpretazione conforme la stessa prassi giurisprudenziale «locale» segue linee spesso difformi, variando da un'applicazione «rimediale», che arriva ad utilizzare il principio anche per risolvere conflitti tra le due normative (cosí in Olanda, Francia, Germania), ad esperienze nazionali piú restrittive che lo applicano solo dove il testo nazionale non è chiaro nel suo significato (Gran Bretagna): v.
Prechal, op. cit., 201 e segg.;
Hartley, Five forms of uncertainty in European Community law, in
Cambridge law journal, 1996, 278 e segg.; Lord Templemann in
Duke v. GEC Reliance Ltd., 1988, 1 AC 618.
Sull'influenza dei criteri interpretativi elaborati dalla Corte di Giustizia sul diritto interno è esemplare la vicenda del diritto di recesso previsto dalla Dir. 87/577 in materia di vendite a domicilio: nella sentenza Cass., 20 marzo 1996, n. 2369 (ined.) si è affermato che «... quella direttiva, indipendente dal suo successivo recepimento, si colloca ormai tra le fonti del diritto rilevanti nell'ordinamento interno, e che di essa non può non tenersi conto nella configurazione dei principi regolatori della materia», ritenendo legittima la decisione di equità con cui il Conciliatore di Firenze aveva riconosciuto al consumatore lo
jus poenitendi, azionato prima della legge di attuazione: v.
Scannicchio, Dal diritto comunitario al diritto privato europeo, Il diritto privato europeo nel sistema delle fonti, in
Diritto privato europeo, cit., 59, 70.
(22)
Sulla opportunità che tale valutazione non sia slegata dall'analisi comparatistica dei principali sistemi europei, per cogliere le diverse opzioni tecniche e di valore alla base dei testi normativi comunitari, v.
Scannicchio, op. cit., 103.
(23)
Come si è clamorosamente palesato nel caso
Marleasing, dove la Corte di Giustizia, nel contrasto tra gli artt. 1261 e 1275 del c. c. spagnolo che prevedono l'invalidità del contratto istitutivo di una società anonima senza causa o con causa illecita e l'art. 11 della successiva Direttiva CEE 68/151, contenente un elenco tassativo di cause di nullità delle società per azioni, dal quale era assente tale fattispecie, ha ritenuto prevalente la previsione comunitaria, statuendo sulla scia della decisione Von Colson, che «
in appling national law, wheter the provisions in question were adopted before or after the directive, the national court called upon to interpret it is required to do so, as far as possible, in the light of the wording and the purpose of the directive in order to achieve the result pursued by the latter and thereby comply with the third paragraph of Article 189 of the Treaty» (v.
European Courts Reports...), dove nell'espressione
as far as possible è stata colta un'importante estensione del principio dell'interpretazione conforme, nel senso che il giudice nazionale deve ricavare dalla direttiva e non dal diritto nazionale i principi e le tecniche interpretative da utilizzare. V.
Regaldo, Il caso Faccini-Dori: un'occasione perduta?, in
Riv. Dir. Civ., 1996, II, 88 e segg.;
Mengozzi, Corte di Giustizia, giudici nazionali e tutela dei diritti attribuiti ai cittadini dal diritto comunitario, in
Contratto e Impresa, 1993, 1194 e segg. Cfr.
Prechal, op. cit., 220.
(24)
Come per es.
Prechal, op. cit., 222.
(25)
Bisogna considerare che, attraverso la sottoposizione delle leggi nazionali (anche anteriori, dopo
Marleasing) all'interpretazione conforme alle Direttive ed al Trattato comunitario, si veicola necessariamente la circolazione dei criteri interpretativi comunitari. È noto che il criterio teleologico è quello utilizzato piú frequentemente dalla Corte di Giustizia. Ciò è armonico con un contesto come quello del Trattato e delle direttive, dove gli obiettivi da raggiungere predominano sulle regole sostanziali: v.
Plender, The Interpretation of Community Acts by Reference to the Intentions of the Authors, in
Yearbook of European Law, 1982, 57 e segg., 66, 102, che assegna un significato generalmente retorico ai frequenti riferimenti della giurisprudenza comunitaria al canone dell'interpretazione storica.
(26)
Anche
Busnelli, Una possibile traccia per un'analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive, in
Commentario... (a cura di Bianca e Busnelli), cit., 764, partendo dal criterio dell'intenzione del legislatore, individua nei suddetti canoni le linee guida per una ricostruzione sistematica della disciplina.
(27)
Diverse disposizioni del Trattato si riferiscono piú in generale al processo di armonizzazione, attraverso l'utilizzo di una varietà di termini, come: «
riavvicinamento» (artt. 3, lett.
h, 27, 45, 100, 117), «
coordinamento» (artt. 54, 56, 57, 70, 105, 111), adozione di «
regole comuni» (art. 75) oltre allo stesso «
armonizzazione» (artt. 99, 112, 117).
(28)
La relazione alla proposta di direttiva della commissione CEE del 3 settembre 1990 motivava la scelta di escludere le convenzioni dall'ambito di applicazione della Direttiva, riportando l'esempio della causa
Lufthansa v/Verbraucherschutzverein (20 gennaio 1983 - VII ZR 105781, in
Neue Juristiche Wochenschrift, 1983, 1322), dove alcune clausole inserite nelle condizioni generali della Lufthansa vennero dichiarate invalide dalla Corte federale tedesca in base al controllo di vessatorietà
ex § 9-11 AGB-Gesetz, mentre rimanevano valide negli altri Stati membri. V.
Giampieri, op. cit., 260.
(29)
È l'opinione anche di
Napolitano, op. cit., 1156. Non c'è dubbio che la conservazione di statuti contrattuali differenziati renda anche evanescente il raggiungimento dell'obiettivo della concorrenza e del mercato unico. Non è un caso che nel Libro Verde della Commissione del 22 maggio 1996 [COM (96) 209 def.], intitolato «come soddisfare le aspettative dei consumatori» si faccia riferimento alle «regole di concorrenza che hanno un'importanza cruciale per la tutela degli interessi dei consumatori nel mercato unico», segnalando financo la necessità di uniformizzazione delle regole di interpretazione dei contratti. Sul punto, v.
Alpa, La concorrenza negoziale e le clausole vessatorie, in
I contratti, 1996, 441 e segg.
(30)
Ma neanche nella legislazione comunitaria in generale. Nella Direttiva 93/13 si guardi alla non tassatività dell'elenco delle clausole vessatorie ed alla previsione di una lista «grigia»; v. inoltre il 12° considerando. In realtà sembra corretta l'opinione di chi ritiene che la direttiva 93/13 «è diretta ad un'armonizzazione normativa tra gli Stati membri nell'ottica di un rafforzamento della posizione dei consumatori»: v.
A. M. Gambino, op. cit., 1160.
(31)
Su questa linea, con ampi risvolti,
A. M. Gambino, op. cit., 1158 e segg.
(32)
L'art. 129 A recita: 1. «La Comunità contribuisce al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori mediante:
a) misure adottate in applicazione dell'art. 100 A nel quadro della realizzazione del mercato interno;
b) azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica svolta dagli Stati membri al fine di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori e di garantire loro un'informazione adeguata.
2. Il Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all'art. 189 B e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adotta le azioni specifiche di cui al paragrafo 1, lettera
b).
3. Le azioni adottate in applicazione del paragrafo 2 non impediscono ai singoli Stati membri di prendere misure di protezione piú rigorose. Tali misure devono essere compatibili con il presente Trattato. Esse devono essere notificate alla Commissione».
(33)
Il principio è stato applicato dalla Corte di Giustizia nel caso X (C-373/90, in
Racc. giur. Corte CEE
, 1992, I-131 e segg.). Nell'interpretazione della legge francese di attuazione della Direttiva 10 settembre 1984, n. 450 sulla pubblicità ingannevole, la Corte aveva rilevato l'obiettivo della tutela dei consumatori e quello della concorrenza leale tra imprese e del libero mercato. Si scelse allora di non reprimere la campagna pubblicitaria di un «importante parallelo» che dichiarava di poter offrire le automobili di alcune marche a prezzi inferiori rispetto ad altre e con garanzia, sulla base del fatto che non c'era inganno verso i consumatori, privilegiando cosí l'interesse di questi ultimi.
Il prologo all'orientamento era stato quello del famoso caso "
Cassis de Dijon" (C-120/78 del 20.2.79 - Rewe Zentral, in
Racc. giur. Corte CEE, 1979, 649), dove la Corte di Giustizia stabilí che le misure legislative o regolamentari di tutela dei consumatori prese all'interno di uno Stato membro possono legittimamente limitare il libero movimento dei beni all'interno della Comunità. V., ampiamente,
Lewis, The protection of Consumers in European Community Law, in
Yearbook of European Law, 1992, 149 e segg.
(34)
Cosí
Cian, op. ult. cit., 325 e segg., il quale risalendo alla formula tedesca delle
Rechtvorschriften (norme giuridiche) utilizzata nel § 8 dell'AGB-Gesetz, considera corretta l'interpretazione estensiva dell'esenzione. V. altresí
Gentile e
Passeggio, op. cit., 858.
(35)
Napolitano, op. cit., 1155, 1163;
Nuzzo, Condizioni generali di contratto e pubblici servizi, in
Cesàro (a cura di),
op. cit., 155. V.
infra, nota 11.
(36)
V.
infra, nota 7. In particolare Cass., 5 ottobre 1955, n. 2824, in
Foro It., 1956, I, 339, ha affermato il principio che tramite il potere regolamentare è possibile derogare a norme di legge, anche imperative, con l'unica eccezione dell'art. 1229 c. c.
(37)
In tal senso la dottrina prevalente:
Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 36 e segg.;
Sacco, Il contratto, in
Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1975, 794 e segg.
L'incidenza dei provvedimenti sull'attività negoziale si è palesata soprattutto con i c.d. «prezzi amministrati», fissati dal CIP con provvedimenti discrezionali nell'
an, riguardo alla cui natura normativa la stessa dottrina ha spesso dubitato.
(38)
Cosí
Miele, La pubblica amministrazione e la sfera di efficacia dell'art. 1341 del c. c., in
Banca Borsa, 1956, 306 e segg.;
Pescatore, Le clausole onerose nell'attività contrattuale, in
Il contratto, Silloge in onore di Oppo, Padova, 1992, I, 386;
Iannuzzi, Del Trasporto, Bologna, 1970, 65 e segg.;
Piras, Condizioni generali del vettore aereo e ricezione del carico senza riserve, in
Riv. Giur. Sarda, 1993, 350 e segg. Cfr. altresí
Bianca, Il contratto, Milano, 1985, 362.
(39)
L'inserzione di diritto delle condizioni previste nei regolamenti di utenza sarebbe in tal caso la paradossale manifestazione di un capovolgimento nella gerarchia delle fonti, che permetterebbe all'amministrazione di eludere qualsiasi disciplina per via regolamentare del legislatore, anche futura. L'introduzione di contenuti contrattuali (in deroga a quelli previsti dalle parti) non dovrebbe avvenire se una qualsiasi norma di legge vietasse tali contenuti, sottraendoli quindi al regime di sostituzione automatica previsto dall'art. 1339 c. c.
Sembra quindi riduttivo in quest'ottica, la logica dell'orientamento che esentava dal regime di sostituzione per via regolamentare esclusivamente il divieto degli esoneri di responsabilità
ex art. 1229, 1° comma, c. c., fondandosi sul carattere inderogabile della norma: v. Cass., 5 ottobre 1955, n. 2824, cit.
(40)
La direttiva obbligava gli Stati membri a realizzare mezzi di tutela «adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione delle clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori» prevedendo il ricorso a disposizioni che permettessero «a persone o organizzazioni, che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorità giudiziarie o gli organi amministrativi competenti affinché stabiliscano se le clausole contrattuali redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo ed applichino mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di siffatte clausole» (art. 7, 1° e 2° comma), lasciando agli Stati membri la possibilità di optare per uno dei due tipi di controllo, e la scelta italiana di un controllo giudiziale su domanda delle associazioni rappresentative di categoria pare ispirarsi alla legge tedesca sulle condizioni generali di contratto (AGB-Gesetz, §§ 9-11), v.
De Nova, La legge tedesca sulle condizioni generali di contratto, in
Riv. Dir. Civ., 1978, I, 119 e segg.
(41)
L'art. 1469
sexies, 2° comma prevede la concessione dell'inibitoria in via cautelare «quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669
bis e seguenti del codice di procedura civile».
(42)
V. le prime perplessità espresse da
Bin, op. cit., 453;
Tommaseo, Sub art. 1469
sexies, in
Le clausole vessatorie..., cit. (a cura di Alpa e S. Patti), 790 e segg.;
Armone, Sub
art. 1469 sexies
(Azione inibitoria), in
Barenghi (a cura di),
La nuova disciplina delle clausole vessatorie..., cit., 253 e segg.
(43)
Negano tale eventualità:
Montesano, Tutela giurisdizionale dei diritti dei consumatori e dei concessionari di servizi di pubblica utilità nelle normative sulle clausole abusive e sulle autorità di regolazione, in
Rass. Giur. Enel, 1997, 352, secondo il quale «le parole della disposizione in esame "giusti motivi d'urgenza", in luogo del riferimento dell'art. 700 c. p. c. al "pregiudizio imminente e irreparabile" (...) sembrano dare al giudice della tutela una discrezionalità piú ampia e piú favorevole all'attore»;
Bin, op. cit., 454, il quale pone l'accento sul fatto che «... il legislatore ha voluto disegnare nell'art. 1469
sexies uno strumento del nuovo, com'è l'inibitoria cautelare cui sono legittimati solo enti esponenziali di interessi collettivi, e ciò anche quando, intenzionalmente, non ha definito il presupposto dell'urgenza nei termini tradizionali». Sulla stessa scia
Consolo, Tutela urgente, clausole abusive e pregiudizi rilevanti seppur non irreparabili, in
Corriere Giur., 1997, 212 e segg., secondo il quale con i gravi motivi d'urgenza si rimodella in termini piú accessibili il requisito del
periculum in mora, e
Tommaseo, op. cit., 790 e segg., 791, che però richiama all'osservanza delle condizioni previste dalla legge, paventando il rischio che «la inibitoria urgente diventi una via alternativa e concorrente di tutela del consumatore, sul presupposto che è preferibile percorrerla in quanto garantisce una tutela piú rapida».
(44)
Cosí, tra gli altri:
Armone, Inibitoria collettiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell'art. 1469 sexies
c. c., in
Foro It., 1997, I, 290 e segg., 296, che considera tale interpretazione correttiva in linea con il dato letterale della norma, con il sistema complessivo della tutela dei diritti, nonché con i principi del diritto comunitario;
Bin, op. cit., 455, anche sulla base del principio dell'interpretazione conforme al diritto comunitario;
Libertini, Prime riflessioni sull'azione inibitoria dell'uso di clausole vessatorie (art. 1469 sexies
c. c.), in
Contr. Impr. Europa, II, 555 e segg., 572;
Busnelli, op. cit., 777.
(45)
Le prime applicazioni della disciplina sono relative alle ordinanze del Tribunale di Torino: 4 ottobre 1996 (
Codacons c. Rover Italia e Star Car); 16 agosto 1996 (
Codacons c. Auto Jet e Citroën Italia); 14 agosto 1996 (
Codacons c. Sogea, Progetto e Fiat auto), riportate in
Foro It., 1997, I, 287, con nota di
Armone, op. ult. cit.; ad un'ulteriore ordinanza dello stesso Tribunale 4 ottobre 1996 (
Codacons c. Monticar e Autogerma), in
Nuova Giur. Comm., 1997, I, 187, con nota di
Klesta Dosi, Clausole abusive nei contratti del consumatore: prime applicazioni degli artt. 1469 bis
e segg. c. c.; all'ordinanza 15 novembre 1996 emessa in sede di reclamo nel procedimento contro Fiat ed altri, in
Corriere Giur., 1997, 203, con nota di
Consolo, op. cit.; ed alle ordinanze del Tribunale di Roma 28 maggio 1997 (
Codacons c. Ferrovie dello Stato) e del Tribunale di Palermo 24 gennaio 1997 (Associazione regionale consumatori e ambiente - Adiconsum c. Soc. Aereoviaggi), pubblicate in
Foro It., 1997, I, 2291, con commento di
Palmieri.
(46)
V. in particolare: Trib. Torino, 4 ottobre 1996, cit., dove si è negata la concessione dell'inibitoria sulle clausole utilizzate nei contratti da una società importatrice di autoveicoli per la mancanza del requisito della primarietà del bene oggetto del contratto, oltreché per l'assenza di un regime di monopolio nella vendita; Trib. Roma, 28 maggio 1997, cit., che ha escluso l'urgenza rispetto alle condizioni inerenti il rilascio dei
bonus ferroviari in caso di ritardo dei treni intercity, «non rivestendo il diritto dei viaggiatori al rispetto dell'orario ferroviario rilevanza primaria nell'ambito dei diritti della persona». Addirittura piú estrema Trib. Torino, 16 agosto 1996, in cui, riguardo ad una situazione identica a quella di Trib. Torino, 4 ottobre 1996, si è esclusa l'urgenza, richiedendosi per la sua sussistenza l'effettiva stipulazione del contratto. V. i commenti critici di
Armone, op. ult. cit.;
Palmieri, op. cit.;
Klesta Dosi, op. cit.
Di diverso tenore solo Trib. Palermo, 24 gennaio 1997, cit., dove si è inibito l'uso di clausole vessatorie inserite in contratti aventi ad oggetto pacchetti turistici, senza fare riferimento ai criteri surriferiti, ma successivamente riformata in senso conforme all'orientamento restrittivo in sede di reclamo.
(47)
Diversamente
Armone, op. ult. cit., 297, prospetta un'interpretazione correttiva dell'urgenza, a suo avviso in linea con il sistema complessivo della tutela civile dei diritti, citando una serie di casi (tra cui quello del procedimento di separazione dei coniugi
ex art. 708, 3° comma, c. p. c. e quello della reintegrazione del possesso
ex art. 1168 c. c.), in cui l'urgenza non è un elemento da valutare, ma un requisito intrinseco del provvedimento da emettere.
(48)
Qualificazione senz'altro assai piú lata di quella che aveva portato il Tribunale di Roma ad individuare nelle condizioni per il rimborso del
bonus in caso di ritardo ferroviario uno specifico «diritto dei viaggiatori al rispetto dell'orario ferroviario» senza rilevanza primaria: v.
supra, nota 46.
(49)
Come Trib. Torino, 14 agosto 1996: «I motivi di urgenza prospettati dal legislatore saranno ravvisabili quando, o in considerazione del bene oggetto della vendita-fornitura (si pensi ad un bene essenziale), o in considerazione del pregiudizio che il consumatore subirebbe se non fosse consentita una tutela immediata, la inibitoria ordinaria risulterebbe
inutiliter data», e Trib. Torino, 16 agosto 1996: «... nessun serio apprezzamento dell'urgenza potrebbe compiere il giudice se non sulla base dell'entità, consistenza ed estensione delle conseguenze dannose derivanti da una o piú situazioni specificamente individuate».
(50)
V.
supra, note 17, 21, 23.
(51)
Attraverso la facoltà della Commissione di sollevare la procedura d'infrazione davanti alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 169 del Trattato, per infedele trasposizione della Direttiva.
(52)
Per un'applicazione del principio, v. la sentenza 14 dicembre 1995 (caso «
Peterbrook»), in
Riv. it. dir. pubbl. com.,1996, 688, con commento di
Barbieri, dove la Corte del Lussemburgo ha riconosciuto l'inapplicabilità della norma processuale nazionale che osti all'applicabilità d'ufficio della norma comunitaria, quando le parti non l'hanno invocata nei termini; soluzione seguita anche da T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 febbraio 1989, n. 34. V. inoltre
Barbieri, Poteri dei giudici nazionali e situazioni giuridiche soggettive di diritto comunitario, in
Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, 144 e segg.;
Tizzano, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri dell'Unione europea, in
Foro It., 1995, IV, 23 e segg.
(53)
Sono proprio le difficoltà insite nei procedimenti legislativi di adozione delle normative uniformi a spingere la dottrina verso forme extralegali di unificazione del diritto, attraverso il ricorso al riconoscimento delle prassi commerciali internazionali (
lex mercatoria) come usi normativi, o la redazione di progetti di codice europeo quali quelli dell'Unidroit e della Commissione Lando/Beale: v.
Unidroit, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Roma, 1994;
Lando/Beale, The principles of European Contract Law, part I, Dordrecht, 1995.
(54)
Su tali aspetti,
Mengoni, L'Europa dei codici o un codice per l'Europa?, in
Riv. critica dir. privato, 1992, 515 e segg., 518, 524;
Broggini, Conflitto di leggi, armonizzazione e unificazione del diritto europeo delle obbligazioni e delle imprese, in
Riv. Dir. Internaz. Priv. e Process., 1995, 241 e segg., 247, 253;
Gandolfi, L'unificazione del diritto dei contratti in Europa: mediante o senza la legge?, in
Riv. Dir. Civ., 1993, II, 149 e segg.
(55)
Basti pensare, per restare ai contratti con i consumatori, ai problemi di coordinamento sorti in tema di
jus variandi a seguito della stratificazione tra la normativa generale per i consumatori prevista all'art. 1469
bis, 3° comma, c. c., quella per i consumatori di servizi finanziari (sempre in base alla stessa legge) all'art. 1469
bis, 5° e 6° comma, e l'altra che l'art. 118 D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali - Testo Unico leggi in materia bancaria e creditizia) riserva ai clienti di servizi bancari: v., ampiamente,
Gaggero, Sub
art. 1469 bis
, 5°, 6° e 7° comma, in
Le clausole vessatorie nei contratti dei consumatori (a cura di Alpa e S. Patti),
op. cit., I, 469 e segg.
(56)
A parte le peculiarità del retroterra giuridico (quasi sempre tedesco o francese) delle direttive comunitarie, le terminologie sono anche il frutto di vari passaggi linguistici: i lavori preparatori si svolgono in inglese o francese, il testo finale viene tradotto in tutte le lingue dell'unione: v. ampiamente sui problemi connessi alla terminologia comunitaria:
Alpa, Note sulla costruzione del diritto privato europeo, in
Sociologia Dir., 1993, 111 e segg.
(57)
È solo facoltativa infatti la rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni relative all'interpretazione degli atti comunitari da parte dei giudici nazionali (art. 177 Trattato). Alcuni hanno proposto, per realizzare l'unità del diritto, che la previsione diventi obbligatoria, almeno nei casi dubbi: v.
Broggini, op. cit., 260.
(58)
Nel Regno Unito le due diverse tecniche sono state analizzate e comparate da una commissione di esperti per conto del Board of Trade britannico (il rapporto è pubblicato in
Review of implementation and enforcement of EC Law in the UK, 1993), che ha concluso con un parere negativo sull'opportunità di adottare l'
elaborative approach, perché non produce una maggiore chiarezza nei testi, aumentando però il rischio di azione della Comunità contro lo Stato: v.
Hartley, Five forms of uncertainty in European Community law, in
Cambridge law journal, 1996, 278 e segg.
(59)
V.
Prechal, op. cit., 211 e segg., che sottolinea come né il
copy-out né l'adattamento della direttiva nel linguaggio giuridico domestico garantisca un'applicazione corretta alla luce della direttiva, citando a sostegno la giurisprudenza della Corte di Giustizia.
(60)
Cosí anche
Scannicchio, op. cit., 100; v. anche
Alpa, Introduzione, cit., XLII.
SANITA' E SANITARIQuestioni di legittimità costituzionale
U. S. L.
: in genere
AUTORE: Protto Mariano
FONTE: Giur. It., 1998, 1059
Nihil magis aegris prodest quam ab eo curari, a quo volunt: il giudice amministrativo e il caso Di Bella.
L'intera vicenda oggetto delle ordinanze in rassegna ruota intorno a due norme. La prima, approvata quando ancora il metodo di Di Bella non occupava ancora le cronache, che, dando attuazione al principio costituzionale secondo cui la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti (art. 32 Cost.), prevede che «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali da impiegare per un'indicazione diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco conformemente alla procedura ed ai criteri adottati dalla stessa» (art. 1, 4° comma, D. L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dall'art. 1, L. 23 dicembre 1996, n. 648). La seconda, dettata per il caso «Di Bella», che, pur lasciando ferme le competenze della Commissione Unica del Farmaco relativamente all'individuazione dei medicinali da inserire nell'elenco dei farmaci a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale, aggiunge che «in nessun caso, comunque, possono essere inseriti nell'elenco [...] medicinali per i quali non siano già disponibili risultati di studi clinici di fase seconda» (art. 2 D. L. 17 febbraio 1998, n. 23).
Mentre alcuni pazienti chiedevano e ottenevano con provvedimento di urgenza ex art. 700 c. p. c. la condanna dell'amministrazione sanitaria alla sommistrazione di farmaci contenenti somatostatina (v. ad es.: Pret. Pistoia, 5 maggio 1997; Pret. Catanzaro, 8 gennaio 1998), il CODACONS proponeva un primo ricorso al T.A.R. Lazio impugnando l'elenco dei farmaci a carico del S.S.N. nella parte in cui non comprende la somatostatina. In accoglimento della domanda di sospensione avanzata con tale ricorso, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis con l'ordinanza n. 225 del 26 gennaio 1998, ordina alla CUF, entro il termine di 10 giorni, di riesaminare la questione, «al fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l'erogazione gratuita (ai sensi della citata disposizione del D. L. n. 536/96), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato, in quanto non esista valida alternativa terapeutica».
La decisione adottata dalla CUF in ottemperanza all'ordinanza che conferma il mancato inserimento nell'elenco della somatostatina, asserendo che la predisposizione di alcuni protocolli di sperimentazione per il multitrattamento Di Bella e l'avvio delle procedure dirette a consentire l'inizio degli studi sperimentali non costituiscono eventi idonei a far ritenere soddisfatto il presupposto della «concreta possibilità di efficacia» richiesto dalla legge, è impugnata dalla CODACONS dinanzi allo stesso T.A.R. Lazio.
Con ordinanza n. 384 del 9 febbraio 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis, dopo avere rilevato che le argomentazioni della CUF non erano logiche e congrue in riferimento all'ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 (che riguarda la proposta di sperimentazione per il paziente oncologico in fase critica molto avanzata), «in quanto il giudizio predetto di concreta possibilità di efficacia non può essere correlato anche alla gravità e all'imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni», accoglie la domanda di sospensione, nel senso di consentire l'erogazione gratuita del farmaco, ai sensi del D. L. n. 536/1996 cit., fino al termine della sperimentazione in atto, in ambito ospedaliero, «qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10» (paziente oncologico in fase critica molto avanzata).
Avverso la seconda ordinanza del T.A.R. Lazio, il Ministro della Sanità propone appello al Consiglio di Stato e, su proposta dello stesso Ministro, il Governo emana il citato D. L. n. 23/1998. Nell'esame dell'appello il Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 del D. L. n. 23/1998, rilevando che la denunciata discriminazione del metodo Di Bella (introdotta dall'art. 2 del D. L. n. 23 del 17 febbraio 1998) non appare giustificata da alcun ragionevole motivo, atteso che allo stato è scientificamente assodata la non tossicità del metodo Di Bella e che esiste un certo fumus di efficacia terapeutica quanto meno palliativa, di detto metodo, efficacia riconosciuta dallo stesso D. L. n. 23/98, e che sembra irragionevole la discriminazione tra malati terminali che sono stati selezionati per la sperimentazione (per i quali la somministrazione è gratuita) e malati terminali che non partecipano alla sperimentazione. Il Consiglio di Stato ravvisa inoltre una violazione del principio di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione tra potere legislativo e potere giudiziario nell'adozione di una norma che risulta manifestamente dettata per un caso specifico, senza alcun ragionevole motivo che giustifichi nel caso concreto l'adozione di una legge-provvedimento: sulla ragionevolezza come limite all'ammissibilità di una legge-provvedimento v. Corte cost., 4 dicembre 1995, n. 492, in Regioni, 1996, I, 521 e segg. con nota di Rigano, Scrutinio stretto di ragionevolezza sulle leggi-provvedimento e riserva d'amministrazione; Corte cost., 15 luglio 1991, n. 346, in Giur. Cost., 1991, 2773, con nota Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi e leggi-provvedimento. Nelle more del giudizio di legittimità costituzionale, il Consiglio di Stato conferma a tutela del ricorrente le statuizioni contenute nell'appellata ordinanza del T.A.R. Lazio.
Di fronte al comportamento inadempiente dell'amministrazione sanitaria il T.A.R. Lazio, nuovamente adito dal CODACONS, nomina un commissario ad acta (individuato forse inopportunamente nel Direttore protempore dell'Istituto Superiore di Sanità, stretto collaboratore del Ministro della Sanità nonché membro della CUF) «affinché provveda immediatamente ai necessari adempimenti, dandone adeguata pubblicità, fino all'esito del giudizio anzidetto, all'erogazione gratuita del farmaco ai sensi di quanto disposto dalla citata ordinanza n. 384/98 (fino al termine della sperimentazione in atto), in ambiente ospedaliero, qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal protocollo n. 10 di sperimentazione del multitrattamento Di Bella: paziente oncologico in fase critica molto avanzata».
L'appello proposto contro quest'ultima ordinanza dal Ministro della Sanità è accolto dal Consiglio di Stato che annulla l'ordinanza rilevando che «in pendenza del giudizio di costituzionalità, non poteva procedersi alla nomina del Commissario ad acta».
Fin qui brevemente le vicende giudiziarie. I commenti polemici che le hanno accompagnate non possono invece coinvolgere lo studioso del processo amministrativo da tempo impegnato nella sistemazione su basi teoriche dell'opera creativa del giudice amministrativo in materia cautelare in un giudizio principale ancora configurato come impugnatorio e in cui il modello di tutela cautelare «codificato» rimane quello meramente inibitorio della sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato (art. 21 L. T.A.R.): cfr. recentemente Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile, La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996, ove ult. riff.
La prima ordinanza del T.A.R., affatto rara nella prassi giurisprudenziale, è agevolmente riconducibile alla categoria delle c.d. sospensive di merito o, per utilizzare una terminologia anglosassone, all'istituto del remand, con cui il giudice amministrativo accoglie l'istanza di sospensione ordinando all'amministrazione di adottare un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati dal ricorrente (T.A.R. Campania, Sez. Salerno, 10 gennaio 1991, ord. n. 4, in Dir. proc. ammin., 1995, 141 e segg., con nota di Sorrentino, Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra piú organi competenti in materia ambientale, ove ult. riff. alle pronunce inedite del giudice amministrativo campano; anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 20 settembre 1994, ord. n. 2438, in Sospensive, 3612 e segg.; T.A.R. Reggio Emilia, Sez. Parma, 24 maggio 1994, n. 162, in Rass. Giur. Enel, 1995, 960 e segg., con nota di Oro Nobili, Tutela cautelare in relazione ai dinieghi della p.a. Sull'origine del remand nella giurisprudenza americana, v. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, Rimini, 1983, II, 144, che definisce il potere in discorso come la possibilità «per il giudice di rinviare all'amministrazione prima di decidere l'annullamento o meno di un atto un affare su cui esso è chiamato a giudicare, perché l'amministrazione stessa valuti l'opportunità di riprendere le azioni con quelle correzioni di natura sostanziale o procedurale che in sede giudiziale sono apparse raccomandabili, senza che per questo si crei alcun vincolo per l'amministrazione stessa o pregiudizio riguardo all'esito definitivo del giudizio»). La IV Sezione del Consiglio di Stato si è recentemente pronunciata in senso negativo sulla possibilità del giudice amministrativo di adottare tali provvedimenti cautelari per ragioni tuttavia che discendono dal carattere provvisorio della misura cautelare, che in quanto tale non può pregiudicare la decisione sul merito della controversia: Cons. di Stato, sez. V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. ammin., 1997, 167 e segg., con nota di Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione; ma v. in senso contrario Cons. di Stato, Sez. IV, 30 aprile 1996, ord. n. 616, in Riv. Amm., 1996, 438 e seg.; Cons. di Stato, Sez. IV, 12 marzo 1996, ord. n. 389, in Riv. Amm., 1996, 300; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 ottobre 1991, ord. n. 1114, in Sospensive, 3608 e segg.
Solo in seconda battuta il T.A.R. Lazio ordina all'amministrazione sanitaria di consentire l'erogazione gratuita della somatostatina negli ospedali, su prescrizione dei sanitari ospedalieri, ai pazienti oncologici in fase critica avanzata e, di fronte all'inottemperanza della stessa amministrazione, nomina un commissario ad acta. Tali poteri si inseriscono pienamente nel solco della giurisprudenza dell'Adunanza plenaria, che in diverse decisioni ha ribadito il principio secondo cui «allorquando l'ordinanza di sospensione non sia per se stessa sufficiente a garantire l'effettività della tutela dell'interesse fatto valere dal ricorrente [...] l'interessato ben può adire nuovamente il giudice chiedendo l'emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l'esecuzione della sospensione» (Cons. di Stato, Ad. plen., 27 aprile 1982, n. 6, in Foro It., 1982, III, 229, con nota di Saporito, Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro Amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri, Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. di Stato, Ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Foro It., 1985, III, 51 e segg., con oss. di Saporito; in Giur. It., 1985, III, 1, 196 e segg., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia «ex tunc» dell'ordinanza di sospensione; in Riv. Amm., 1985, 334 e segg., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali), compresa «la possibilità di imporre all'amministrazione la tenuta di certi comportamenti necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale» (Cons. di Stato., Ad. plen., 1° giugno 1983, n. 14, in Foro It., 1984, III, 72 e segg., con oss. di Saporito; in Foro Amm., 1984, 2034 e segg., con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. ammin., 1984, 392 e segg., con nota di Fantigrossi, Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice).
Sotto il profilo dei poteri cognitori, giova osservare che, premessa l'insindacabilità della valutazione della CUF per quanto riguarda il merito strettamente tecnico, il sindacato che il T.A.R. Lazio esercita sulla stessa valutazione non esorbita dal normale controllo che lo stesso esercita sull'attività discrezionale in senso stretto attraverso il vizio dell'eccesso di potere sotto il profilo della logicità e della congruità della decisione, o in altri termini della ragionevolezza dell'azione amministrativa (cfr. in generale Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; sul sindacato di ragionevolezza sulle valutazioni tecniche v. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; in particolare sull'eccesso di potere come tecnica di controllo indiretto v. recentemente Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, Intervento al Convegno di Brescia del 4 ottobre 1997 «Discrezionalità amministrativa e controllo giudiziario». Nel caso di specie il T.A.R. si limita a rilevare che la valutazione del presupposto normativo indeterminato della «concreta possibilità di efficacia» non può non essere correlato anche alla gravità e all'imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni.
È pur vero che l'ordine di erogare gratuitamente i farmaci contenenti somatostatina assorbe implicitamente la valutazione della sussistenza dei presupposti indicati dalla legge per l'inserimento dello stesso farmaco nell'elenco di quelli totalmente a carico del S.S.N., ma tale ordine è formulato dopo che la CUF si era già pronunciata sulla questione in seguito alla prima ordinanza del T.A.R. Lazio. In una situazione cioè in cui il potere di «valutazione» era già stato esercitato e in cui quindi l'intera fattispecie era stata precisata in senso negativo per i ricorrenti con una valutazione dei presupposti indicati dalla legge considerata erronea dal giudice amministrativo. In altri ordinamenti in tali ipotesi si ritiene che si consumi il potere discrezionale o valutativo di cui dispone l'amministrazione con la conseguente ammissibilità di pronunce del giudice amministrativo, definitive o provvisorie, volte ad imporre all'amministrazione la tenuta di un determinato comportamento: nell'ordinamento tedesco si impiega l'espressione Ermessens- und Beurteilungsspielraumsreduktion auf Null.
Per quanto riguarda i poteri decisori del giudice cautelare è ormai indiscutibile la tendenza del giudice amministrativo ad arricchire il contenuto della misura cautelare, che formalmente rimane quella negativa della sospensione dell'atto impugnato, con statuizioni di carattere positivo e ordinatorio nei confronti dell'amministrazione: cfr. la ricca casistica riportata da Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 626 e segg. Tale tendenza trova avallo nella stessa giurisprudenza comunitaria che, in relazione alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di adottare «provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino [...] situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi» (C. giust. Ce, 9 novembre 1995 (in causa C-465/93), Atlanta Fruchthandellgesellschaft mbH c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc., 1995, I-3799 e segg.; in Foro Amm., 1996, I, 1783 e segg., con oss. di Iannotta, ed ivi, 2543 e segg. con nota di Caranta, L'ampliamento degli strumenti di tutela cautelare e la progressiva «comunitarizzazione» delle regole processuali nazionali, in Giornale Dir. Amm., 1996, 333 e segg., con nota di Chiti, Misure cautelari positive e effettività del diritto comunitario, ivi, 1996, 338 e segg; v. anche Masucci, La lunga marcia della Corte di Lussemburgo verso una «tutela cautelare europea», in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1156 e segg.).
Come accennato, la misura «ordinatoria» assunta dal T.A.R. Lazio è confermata nella pendenza del giudizio di costituzionalità dal Consiglio di Stato, il quale peraltro esclude che a cautela del ricorrente possa essere nominato un commissario ad acta qualora l'amministrazione rimanga inadempiente. La decisione del Consiglio di Stato suscita alcune perplessità in ordine al cennato orientamento dell'Adunanza plenaria. L'imperatoria brevitas dell'ordinanza non consente di comprendere le ragioni per cui la statuizione del T.A.R. Lazio confermata nel primo appello, che ordina all'amministrazione l'erogazione gratuita della somatostatina, operi «ai soli fini dell'introduzione dell'incidente di costituzionalità» con l'inammissibilità di atti di esecuzione nei confronti dell'amministrazione. Si potrebbe pensare che l'esecuzione dell'ordinanza attraverso un commissario ad acta determini una regolamentazione della situazione di fatto o di diritto non piú reversibile, con conseguente pregiudizio della decisione della Corte costituzionale. Tale circostanza, che può comportare la trasformazione della tutela cautelare in tutela sommaria (tendenza evidenziata in termini critici dalla dottrina: Pototschnig, La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione, in Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell'amministrazione, Milano, 1988, 208 e segg.; Travi, sub art. 21 l. T.A.R., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 655 e 672), rappresenta peraltro caratteristica comune di molti dei provvedimenti provvisori adottati dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi in cui si ammette la tutela cautelare nei confronti di atti negativi. Di fronte a tali atti il giudice amministrativo cautelare, ritenuta insufficiente la misura meramente inibitoria della sospensione, provvede adottando una regolamentazione provvisoria della fattispecie idonea a pregiudicare irreversibilmente la decisione sul merito della controversia: v. per tali profili Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim; sulla sospensione degli atti negativi v. di recente Barbieri, Sulla sospensione dei dinieghi e dei silenzi della pubblica amministrazione, in Foro Amm., 1996, 3527 e segg. (3534) propenso ad ammettere un intervento sostitutivo del giudice cautelare a condizione però «che poi non sorga l'esigenza ulteriore di sostituire il sostituto»). Del resto il pregiudizio della decisione del giudizio costituzionale conseguirebbe dall'adempimento spontaneo da parte dell'amministrazione sanitaria dell'ordinanza del T.A.R. Lazio.
Prima della decisione del Consiglio di Stato sull'appello proposto nei confronti dell'ordinanza del T.A.R. Lazio che ha nominato il Commissario ad acta, il governo aveva annunciato di voler promuovere il conflitto di attribuzioni dinanzi la Corte costituzionale. Al proposito occorre ricordare che in tempi relativamente recenti la Consulta si è pronunciata sui poteri cautelari del giudice quando è parte in causa la pubblica amministrazione nella sentenze Corte cost., 22 aprile 1991, n. 175, in Giur. Cost., 1991, 1449 e segg., in margine alla decisione cfr. Villata, La Corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. proc. ammin., 1991, 794 e segg. e Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419, in Giur. It., 1996, I, 49 e segg., con nota di Castellani, C.S.M., giudice amministrativo e giudizio di ottemperanza; in Foro Amm., 1996, 19 e segg., con nota di Montedoro, L'indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione (brevi riflessioni in margine ad un conflitto di attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelari).
Nella prima sentenza il giudice costituzionale ha precisato che laddove l'amministrazione agisca nell'esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l'obbligo di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l'azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare. Ma come già accennato non pare che nella fattispecie sussista un potere discrezionale dell'amministrazione, ma semmai un limitato margine di valutazione tecnica in ragione dei presupposti indicati dalla legge, la cui attribuzione in via esclusiva all'amministrazione in ragione dei principi costituzionali concernenti l'organizzazione amministrativa è tutt'altro che pacifica (cfr. recentemente De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.; Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricostruzione di alcune problematiche, cit., il quale comunque esclude che ad ogni indeterminatezza normativa corrisponda una valutazione di merito insindacabile). Nella seconda sentenza, sul presupposto che il provvedimento cautelare non costituiva una indebita ingerenza nella potestà discrezionale dell'amministrazione e richiamata l'esigenza di garantire al ricorrente una tutela giurisdizionale effettiva (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), la Corte ha giudicato legittimo il provvedimento con cui il T.A.R. Lazio aveva nominato un commissario ad acta per l'esecuzione dell'ordinanza di sospensione di un provvedimento del C.S.M.
In questa sede non è dato riprendere i tentativi della dottrina di trovare una corretta sistemazione teorica ai poteri cautelari del giudice amministrativo, in particolare le autorevoli tesi che riconducono tali poteri alla giurisdizione di merito o direttamente al giudizio di ottemperanza, obliterando le preclusioni del giudizio principale di legittimità sull'atto impugnato (v. rispettivamente Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 e segg.; Spagnuolo Vigorita, Per una evoluzione della giustizia amministrativa, in Vita Notar., 1980, 355 e segg.). Ci si limita conclusivamente ad osservare che costituisce tendenza evidente in tutti gli ordinamenti, compreso quello comunitario, a considerare diversamente i principi ordinamentali che reggono l'equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa quando piú pressante è l'esigenza di garantire al privato una tutela giurisdizionale effettiva. Alla luce di tale tendenza pare legittimo sostenere che in sede cautelare il problema dei confini tra le due funzioni si possa porre in termini diversi rispetto agli altri ambiti in cui si esprime il controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa (sul punto sia consentito il rinvio a Protto, L'effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 197 e segg.).