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MEDICINA CONTROLUCE

Il danno biologico.

Con l'espressione "danno biologico" - ignota al Codice Civile, ma accreditata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, anche costituzionale - ci si riferisce al pregiudizio arrecato all'integrità fisica e/o psichica del soggetto, ritenuta autonomamente, in sé per sé considerata, risarcibile, a prescindere sia da ogni riflesso patrimoniale, sia da ogni riflesso di danno morale "soggettivo" della lesione subita.
La categoria concettuale del danno biologico o danno alla salute nasce, per impulso prevalentemente giurisprudenziale, come moto di reazione ad una situazione che, sotto il profilo della tutela di diritti fondamentali collegati al "valore uomo", presentava un vuoto difficilmente giustificabile sia in termini giuridici che extragiuridici.
La giurisprudenza di merito, valutati i profondi mutamenti sociali ed economici, ha avvertito in sostanza la necessità di adeguare ad essi il sistema della tutela giuridica dei diritti pervenendo alla elaborazione di soluzioni che, veicolate dal "diritto vivente", hanno innovato il diritto codificato senza l'intervento del legislatore.
Apparivano, d'altra parte, evidenti le carenze e gli anacronismi, sotto i profili sopra considerati, del codice civile del 1942 che prendeva in considerazione la "persona" quasi esclusivamente sotto il profilo della sua capacità di produrre reddito ("homo economicus"), configurando, di conseguenza, il danno risarcibile solo in termini di diminuzione di tale capacità, se si esclude il danno non patrimoniale, relegato peraltro entro l'ambito angusto imposto dall'art. 2059 codice civile che limitava la risarcibilità al solo "praetium doloris" conseguenza di un fatto costituente reato.
Il fermento dottrinario e giurisprudenziale che seguì la nascita del concetto di danno biologico condusse alla fondamentale sentenza della Corte Costituzionale n° 184 del 1986.
In tale decisione la Corte opera, con notevole sforzo ricostruttivo, una rielaborazione e sistemazione concettuale destinata ad influenzare il successivo sviluppo dottrinario e giurisprudenziale.
La Corte individua il fondamento della risarcibilità del danno biologico nel collegamento o meglio nella integrazione tra art. 32 Cost., (che tutela il bene salute), e art. 2043 cod. civ., che sanziona, sulla base del principio del "neminem laedere", ogni fatto ingiusto.
Dovendosi, infatti, necessariamente ricomprendere il diritto alla salute tra le posizioni soggettive tutelate dalla Costituzione non può essere messa in dubbio l'esistenza dell'illecito, con conseguente obbligo alla riparazione, in ipotesi di violazione del diritto medesimo. Il danno biologico costituisce dunque "l'evento del fatto lesivo della salute" ed è danno specifico, "tipo" di danno, da risarcire in via autonoma e prioritaria, sempre e comunque, anche contemporaneamente alle altre, eventuali, voci di danno.
Nell'iter logico seguito dalla Corte il concetto di danno va sottoposto ad un processo di revisione attraverso una lettura dell'art. 2043 cod. civ. diversa da quella tradizionale: l'ambito di applicazione dell'art. 2043, in correlazione all'art. 32 Cost., deve estendersi fino a ricomprendere il risarcimento non solo dei danni patrimoniali in senso stretto, ma tutti i danni che ostacolano, almeno potenzialmente "le attività realizzatrici della persona umana".
In tale rinnovato concetto devono dunque farsi rientrare tutte quelle voci di danno (estetico, alla vita relazionale, alla sfera sessuale, ecc.) variamente individuate dalla giurisprudenza per consentire il risarcimento di lesioni che, prive di immediata incidenza sulla capacità di produrre reddito del soggetto danneggiato, sarebbero restate prive di tutela giuridica.
Successivamente alla pronuncia della Corte Costituzionale si sono susseguite numerose sentenze della Suprema Corte che hanno ulteriormente specificato il contenuto e l'ambito di applicazione del danno biologico, inteso come menomazione anatomo-funzionale del soggetto, idonea a modificarne "in peius" le preesistenti condizioni psicofisiche e quindi tale da incidere in senso negativo su ogni concreta estrinsecazione della persona, sul suo modo di vivere pregresso, indipendentemente dall'attitudine della stessa a produrre reddito.
Appare evidente la portata ampia ed onnicomprensiva del concetto, dovendosi in esso ricomprendere ogni modo d'essere e potenzialità dell'essere umano, fatta eccezione per gli aspetti direttamente connessi alla capacità di guadagno.
Le diverse figure, individuate nel tempo dalla giurisprudenza, del danno estetico, alla vita di relazione, alla sfera sessuale sono da ritenersi meramente esemplificative, dovendosi ricomprendere nel danno biologico non solo tutte le attività direttamente connaturate con l'"essere in vita" (cura della persona, esplicazione delle ordinarie esigenze, ecc.) ma anche tutte quelle manifestazioni dell'individuo afferenti la sfera relazionale e la realizzazione di molteplici esigenze personali (attività ricreative ed impiego del tempo libero).
Così il danno alla vita di relazione si configura e concretizza nella impossibilità o anche nella difficoltà - per chi ha subito menomazioni fisiche - di reinserirsi nei rapporti sociali oppure di mantenerli ad un livello normale.
Esso può integrare sia un'ipotesi di danno patrimoniale (se incide specificamente sulla capacità lavorativa) sia un un'ipotesi di danno biologico (se incide negativamente non sulla capacità di produrre reddito ma sulla esplicazione di attività diversa da quella lavorativa normale come le attività ricreative e quelle sociali.
Il danno estetico, ovvero la compromissione dell'integrità fisionomica della persona, costituisce necessariamente un danno biologico (danno-evento); ed eventualmente un danno patrimoniale (danno-conseguenza), purchè il danneggiato alleghi e dimostri che la perduta integrità estetica ha causato una riduzione del reddito.
Il danno di rilevanza estetica rappresenta certamente la forma di danno biologico più complessa e meno codificabile secondo rigidi schemi e parametri valutativi per l'estrema variabilità soggettiva delle alterazioni fisionomiche correlate non solo alla conservazione dei semplici tratti somatici ma anche al mantenimento dell'armonia e della personalità espressiva del soggetto; si dovrà, perciò, tenere adeguato conto non solo dell'integrità morfologica, ma anche della conservazione della completa "efficienza estetica" intesa come capacità mimico-espressiva e proiezione esterna della personalità dell'individuo.
Appare, pertanto, evidente come la soglia di indennizzabilità di tale danno non sia riconducibile a schemi prefissati.
Al contrario, essa dovrà essere attentamente valutata in ogni singolo caso in relazione sia alle caratteristiche somatiche (età, sesso, stato anteriore) che alle particolarità espressive, anche psicologiche e sociali. Solo così potranno essere realmente apprezzate le avvenute modificazioni del modo di apparire ed essere "soggetto capace di comunicazione e relazioni interpersonali".
A tal fine, oltre ad un'attenta valutazione dello stato anteriore, eventualmente documentabile mediante idonea documentazione fotografica, si dovranno considerare le peculiarità mimiche e fisionomiche antecedenti in relazione anche alle condizioni sociali e culturali, alla personalità psichica e ai vari aspetti della vita di relazione fino ad allora condotta sia nell'ambito familiare quotidiano che nell'inserimento lavorativo e sociale.

Il danno morale.
Il danno morale attiene, specificamente, a tutte le sofferenze psichiche e morali subite a causa del comportamento illecito dell'agente.
Secondo l'attuale giuriprudenza, la norma sul danno morale di cui all'art. 2059 Cod. Civ. si ispira ai medesimi criteri risarcitori "integrali" di cui alla Generalklausel di cui all'art. 2043 del codice civile, e non ha, pertanto, natura indennitaria del pretium doloris, ma considera tutte le sofferenze di ordine psichico e morale che il danneggiato subisca in conseguenza dell'evento dannoso ingiusto, e si fonda, pertanto, sul principio costituzionale di cui all'art. 2 della Carta fondamentale, che tutela e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo.

Il danno tanatologico.
L'espressione "danno da morte" (cosiddetto danno tanatologico) indica diverse situazioni giuridiche, riferibili: a) direttamente al danneggiato; b) alle cosiddette "vittime secondarie" (congiunti o parenti).
Danno tanatologico diretto = un soggetto perde la vita per fatto ingiusto altrui; la perdita della vita è risarcibile come danno biologico ed è trasmissibile iure hereditatis. Esistono due sotto ipotesi: a) perdita istantanea della vita (non risarcibile secondo la giurisprudenza); b) lesioni (o malattia) con esito mortale (risarcibile come danno biologico trasmesso iure hereditario secondo la Cassazione). Fattore determinante: la condotta lesiva altrui.
Danno tanatologico riflesso = menomazione psicofisica del congiunto, parente, convivente o amico, come conseguenza causale della morte del soggetto: l'evento-morte produce un ulteriore evento che danneggia la salute del terzo il quale agisce iure proprio per il ristoro integrate del danno personale.

Tesi Maggioritaria Negativa.
Si tratta della tesi fatta propria sino a questo momento dalla Corte di Cassazione (in tal senso, Cassazione, Sezione terza civile, n. 7632 del 16 maggio 2003): "Il danno da perdita del diritto alla vita, c.d. danno tanatologico, ossia la lesione dell'integrità fisica con esito letale, intervenuto immediatamente o a breve tempo dall'evento lesivo, non costituisce danno biologico, poiché la morte non è la massima lesione possibile del diritto alla salute, ma incide sul diverso bene giuridico della vita: la perdita di questa non può tradursi nel contestuale acquisto al patrimonio della vittima di un diritto al risarcimento, trasferibile agli eredi, attesa la funzione non sanzionatoria, ma di reintegrazione e riparazione del risarcimento, e l'impossibilità che, riguardo alla lesione di un bene intrinsecamente connesso alla persona del titolare e da questi fruibile solo in natura, esso operi quando tale persona abbia cessato di esistere. Per il bene della vita è inconcepibile una forma di risarcimento anche solo per equivalente. Nel caso di apprezzabile lasso di tempo tra lesioni colpose e morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile in relazione alla menomazione dell'integrità psicofisica patita dal danneggiato per il tempo indicato; il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento è trasmissibile agli eredi che potranno agire in giudizio nei confronti del danneggiante.
Se la morte è stata causata dalle lesioni, dopo un apprezzabile lasso di tempo, il danneggiato acquisisce e trasferisce agli eredi, solo il diritto al risarcimento del danno biologico da inabilità temporanea e per il tempo di permanenza in vita, in quanto non è in questo caso concepibile un danno biologico da invalidità permanente.
Anche il danno morale da lesione, cui sia conseguita la morte, presuppone l'esistenza in vita del soggetto leso per un apprezzabile lasso di tempo tra lesione e morte: non è concepibile un danno morale da morte del soggetto, allorché il decesso sia immediatamente o quasi conseguente alla lesione".
Secondo l'impostazione prevalente, il problema interpretativo posto va risolto indiscutibilmente nel senso della inammissibilità del danno tanatologico.
Il danno tanatologico, infatti, che altro non sarebbe se non un danno patito dal soggetto che muore a causa di una condotta illecita altrui, sembrerebbe peccare degli elementi strutturali determinanti il risarcimento, nonché di una espressa previsione normativa.
Preliminarmente, vi è da precisare come, secondo l'orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza, la perdita della vita non costituisce danno di per sé risarcibile perché, a monte, vi è una profonda distinzione tra diritto alla vita e diritto all'integrità psico-fisica; più precisamente, il primo consiste nella possibilità di esistenza futura, il secondo ha ad oggetto la fruizione del proprio benessere psicofisico durante l'esistenza.
Il danno da morte, quindi, nega la sopravvivenza, mentre il danno alla salute, o biologico, la presuppone, con il corollario logico-giuridico che la strada interpretativa seguita per la costruzione della figura del danno biologico (nascente dal combinato disposto dell'art. 2043 c.c. con l'art. 32 Cost., ovvero secondo la più recente ricostruzione giurisprudenziale3 ex art. 2059 c.c. e art. 32 Cost.) non sarebbe utilizzabile, attestata una diversità strutturale, nonché una ratio giustificatrice di tutela ben diversa.

Tesi Minoritaria Positiva.
Secondo altra impostazione, diametralmente opposta, sarebbe lo stesso legislatore ad imporre il risarcimento del danno da morte ovvero tanatologico, laddove si pensi all'art. 2 Cost., alla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950 (ratificati con leggi interne), ecc.: il diritto di vita sarebbe giuridicamente tutelato, imponendone il risarcimento nei casi di illegittima lesione.
Viene precisato come non sembri condivisibile la divaricazione tra salute e vita, quali beni giuridici distinti e quasi connotati da una netta soluzione di continuità: la salute intesa come benessere psicofisico è per definizione una qualità essenziale della vita e ne costituisce un presupposto indefettibile.
D'altronde, non sarebbe neanche condivisibile il rilievo in base al quale il danno tanatologico non può essere risarcito perché privo di titolare del diritto, poichè qualora così fosse, il medesimo discorso dovrebbe farsi con riferimento anche al danno biologico jure haereditatis: se si accoglie la tesi che il danno personale "patrimonializzato", come il danno biologico, è suscettibile di successione mortis causa, in quanto credito risarcitorio, per coerenza interpretativa si deve ritenere che anche il diritto al risarcimento da morte è suscettibile di successione, con il corollario applicativo che non potrebbe ritenersi il danno da morte come implicante un risarcimento senza titolarità. In altri termini, se il danno biologico jure haereditatis ha un titolare del diritto al risarcimento, allora, lo deve avere anche il danno tanatologico, sia perché idoneo a ripercorrere lo stesso schema successorio, sia perchè la presunta funzione riparatoria-satisfattiva del risarcimento da illecito aquiliano sarebbe comunque ottemperata verso i successori, che semplicemente ereditano un credito risarcitorio al pari del danno biologico jure haereditatis; tanto più che l'esaltazione della funzione riparatoria-satisfattoria dell'illecito aquiliano implicherebbe anche la negazione del risarcimento del danno biologico jure haereditatis, in contrasto con la stessa giurisprudenza prevalente, fautrice della tesi negativa.
D'altronde, quel che si trasmette a seguito della morte non è il diritto assoluto della persona, quanto piuttosto quello patrimoniale al risarcimento del danno, sia nel caso di danno biologico jure haereditatis che nell'ipotesi di danno da morte.
In altri termini, la logica del combinato disposto ex artt. 2043 c.c. (ovvero, più di recente, 2059 c.c.) e 32 Cost., deve portare ad analoga conclusione laddove l'illecito aquiliano si legga in combinato disposto con l'art. 2 Cost., tanto più che la morte " determina sul piano logico-giuridico una lesione della salute, la quale a sua volta determina, sempre sul piano logico-giuridico, la nascita di una pretesa risarcitoria spettante agli eredi in virtù dell'apertura della successione al momento della morte, come stabilito dall'art. 456 c.c.".
Altresì, viene precisato dai fautori di questo orientamento minoritario, come neanche sarebbe ipotizzabile che un danno da morte non possa configurarsi, perché non vi sarebbe un apprezzabile lasso di tempo tra lesione ed evento morte tale da farlo maturare e che, anche laddove ci fosse, emergerebbe al più un danno biologico jure haereditatis. In verità, si dice, il diritto al risarcimento del danno da morte, andrebbe a colmare proprio quel vuoto di tutela giuridica, sussistente al confine tra l'insussistenza dell'apprezzabile lasso di tempo e la morte, identificandosi nell' acquisizione di coscienza della morte.
Sotto tale angolo prospettico, allora, il danno da morte tutelerebbe la vittima nelle ipotesi lasciate vuote dal danno biologico jure successionis (haereditatis), laddove non sia rinvenibile il concetto di apprezzabile lasso di tempo tra lesione e morte, recuperandone tutta la sua autonoma configurabilità giuridica.

Il danno esistenziale.
Il danno esistenziale è stato definito come la forzosa rinuncia allo svolgimento di attività non remunerative, fonte di compiacimento o benessere per il danneggiato, perdita non causata da una compromissione dell'integrità psicofisica.
In astratto si differenzia agevolmente dalle tre categorie tradizionali di danno che la Consulta ha delineato: il danno biologico costituisce un peggioramento della qualità della vita del danneggiato, peggioramento dipendente da una lesione fisica o psichica. Il danno morale costituisce una mera sofferenza morale, una prostrazione dell'animo, un abbattimento dello spirito. Il danno patrimoniale, infine, costituisce una deminutio patrimonii.
Pertanto, il danno esistenziale si differenzia dalle categorie tradizionali di danno in quanto, rispetto al danno biologico, sussiste indipendentemente da una lesione fisica o psichica; rispetto al morale, non consiste in una sofferenza (la quale può rappresentare una ulteriore conseguenza, ma non si identifica con esso), ma nella rinuncia ad un'attività concreta.
Diversamente dal danno patrimoniale prescinde da una riduzione dalla capacità reddituale.
Il primo problema che si è posto la giurisprudenza di merito nell'esaminare la moltitudine variegata delle richieste risarcitorie è se quella tripartizione assorbe effettivamente l'intera gamma dei pregiudizi che il danneggiato può risentire in conseguenza dell'atto illecito altrui. Ben presto ci si è accorti che sussistono atti illeciti che non integrano gli estremi di alcun reato, non incidono né sulla salute, né sul patrimonio della vittima, ma precludono lo svolgimento di attività non remunerative, sino ad allora abituali, le quali costituivano fonte di gratificazione soggettiva per il danneggiato.
Il danno esistenziale viene dunque configurato come un pregiudizio areddituale (prescinde dal reddito del danneggiato), non patrimoniale (in quanto non ha ad oggetto la lesione di beni od interessi patrimoniali), tendenzialmente omnicomprensivo, in quanto qualsiasi privazione, qualsiasi lesione di attività esistenziali del danneggiato può dar luogo a risarcimento.
La risarcibilità del danno esistenziale viene fondata sul disposto dell'art. 2043 c.c., secondo il sillogismo secondo cui, premesso che lo svolgimento di attività non remunerative costituisce un interesse dell'individuo tutelato dall'ordinamento, ne consegue che la lesione della possibilità di svolgere tali attività rappresenta un danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e l'ingiustizia del danno ne determina necessariamente la risarcibilità.
La categoria generale del danno esistenziale è stata sottoposta a critiche sia sotto il profilo della configurabilità giuridica di tale categoria, sia per quanto riguarda la risarcibilità concreta di tali ipotesi di danno.
Sotto il primo profilo, un rilievo quasi obbligato riguarda la sostanziale indeterminatezza della categoria. Infatti, intendendo per "danno esistenziale" qualsiasi privazione, qualsiasi rinuncia a qualsiasi attività si apre la strada alla risarcibilità indiscriminata di ogni desiderio del danneggiato. In questo modo, la nozione di danno esistenziale esprimerebbe non tanto una esigenza oggettiva dell'ordinamento, ma una astratta aspirazione alla felicità, che non è compito del sistema della responsabilità civile garantire.
Si tratta, quindi, di un problema di delimitazione dell'area della risarcibilità sulla base di criteri di oggettivi che il giudice deve poter determinare sulla base del diritto positivo. In effetti, anche per il danno biologico si era posto il problema della individuazione del danno risarcibile all'interno di una gamma indeterminata ed indeterminabile di privazioni esistenziali.
Sotto altro profilo si è lamentata la mancanza di utilità pratica ed utilizzabilità concreta del danno esistenziale non esistendo alcun criterio oggettivo in base al quale liquidare tale tipo di danno, con ciò favorendo la proliferazione di domande risarcitorie pretestuose o esagerate. Anche qui, assistiamo ad una replica di quanto avvenne a metà degli anni settanta quanto la giurisprudenza di merito iniziò a delineare la figura del danno biologico: la mancanza di criteri oggettivi di quantificazione non ha rappresentato un motivo per escludere l'esistenza del danno, in quanto il profilo liquidatorio interessa non l'ammissibilità del risarcimento, ma la sua determinazione
Ma esistono altre profili estremamente problematici. Ad esempio il contenuto reale di tale danno. Il danno esistenziale è tendenzialmente omnicomprensivo "rappresenterebbe l'ultimo cielo della responsabilità civile, quello che tutti gli altri in sé riunisce e comprende. Ammessa la configurabilità del danno esistenziale, qualsiasi rinuncia, qualsiasi privazione, qualsiasi perdita di attività dell'esistenza (siano esse communes omnium come il leggere, o peculiari come l'ammaestrare pappagalli), rappresenterebbe una lesione astrattamente risarcibile".
E' evidente che non qualsiasi perdita esistenziale può costituire un danno risarcibile, con la conseguenza che sul giudice di merito grava il compito di individuare il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili.
Il riferimento è nuovamente alla storica sentenza 23.7.1999 n. 500/SU[4], con la quale le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno affermato la risarcibilità della lesione di un interesse legittimo. Ha osservato la Corte che "compito del giudice, chiamato ad attuare la tutela ex art 2043 c. c., è (...) quello di procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti, poiché solo la lesione di un interesse siffatto può dare luogo ad un "danno ingiusto", ed a tanto provvederà istituendo un giudizio di comparazione degli interessi in conflitto, e cioè dell'interesse effettivo del soggetto che si afferma danneggiato, e dell'interesse che il comportamento lesivo dell'autore del fatto è volto a perseguire, al fine di accertare se il sacrificio dell'interesse del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione nella realizzazione del contrapposto interesse dell'autore della condotta, in ragione della sua prevalenza.
Comparazione e valutazione che non sono rimesse alla discrezionalità del giudice, ma che vanno condotte alla stregua del diritto positivo, al fine di accertare se, e con quale consistenza ed intensità, l'ordinamento assicura tutela all'interesse del danneggiato, con disposizioni specifiche (così risolvendo in radice il conflitto, come avviene nel caso di interesse protetto nella forma del diritto soggettivo, soprattutto quando si tratta di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della personalità) ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili (diversi dalla tutela risarcitoria), manifestando così una esigenza di protezione (nel qual caso la composizione del conflitto con il contrapposto interesse è affidata alla decisione del giudice, che dovrà stabilire se si sia verificata una rottura del "giusto" equilibrio intersoggettivo, e provvedere a ristabilirlo mediante il risarcimento)".
Orbene, la Corte legittima la risarcibilità della perdita di attività esistenziali, e prevede due livelli di tutela: uno forte ed uno debole ed eventuale.
Sotto il primo profilo la risarcibilità del danno è riconosciuta in tutte le ipotesi in cui la perdita patrimoniale, biologica, morale od esistenziale, risulti disciplinata e tutelata da una disposizione specifica. In tal caso il giudice dovrà limitarsi a dedurre il criterio di selezione dal diritto positivo.
La tutela eventuale riguarda quelle fattispecie non disciplinate espressamente da una norma specifica che preveda una tutela diretta, ma che sono prese in esame dalla legge sotto profili differenti da quello risarcitorio, evidenziando una esigenza di protezione. In questo caso il risarcimento sarà dovuto se il giudice accerta, nel caso concreto, la prevalenza dell'interesse leso rispetto a quello, eventualmente concorrente, dell'offensore.
In sostanza il presupposto comune di risarcibilità è che l'interesse leso sia preso in considerazione dall'ordinamento e cioè abbia formato oggetto di tutela da parte di una norma positiva.
Ben prima della nascita del danno esistenziale, i giudici avevano ammesso il risarcimento del danno alla salute in casi nei quali era mancata una lesione biopsichica della vittima.
Il primo caso, spesso ricordato a questo riguardo, è il seguente: la moglie aveva subito una lesione in conseguenza della quale non poté più intrattenere rapporti sessuali. Nei confronti del responsabile, oltre alla moglie, aveva agito giudizialmente anche il marito, assumendo la lesione del diritto ad intrattenere liberamente rapporti sessuali nell'ambito dei rapporti di coniugio.
La Corte ripercorre le tappe salienti che hanno portato alla "invenzione" del diritto alla salute. Conclude nel senso che "il diritto alla salute, all'integrità fisico-psichica, è, dunque, diritto della persona, nel suo essere e nella sua estrinsecazione". "Anche il diritto reciproco di ciascun coniuge ai rapporti sessuali" è un "diritto inerente alla persona"; "come tale, in quanto diritto della persona, in un aspetto del suo essere a svolgersi nella famiglia, va equiparato al diritto alla salute, quale diritto della persona all'integrità fisico-psichica". In sostanza la risarcibilità del diritto in questione è stata desunta dall'assimilabilità al diritto alla salute. C'è anche un punto della motivazione nella quale, precorrendo i tempi, i giudici affermano che il danno non è patrimoniale, peraltro ne ammettono la risarcibilità in applicazione dell'art. 2043 c.c.
Com'è stato osservato dai commentatori, non era una scelta obbligata ricondurre nell'ambito del danno alla salute la lesione al diritto dell'altro coniuge ai rapporti sessuali. Questo atteggiamento riflette l'imbarazzo della giurisprudenza quando si trova a dover risarcire diritti di natura personale privi di immediate conseguenze patrimoniali. Secondo il sistema tradizionale della liquidazione del danno alla persona un pregiudizio come questo ben difficilmente avrebbe potuto trovare ingresso, ciò nonostante non appare giusto lasciare senza protezione un siffatto tipo di lesione. L'elaborazione sul danno alla salute per qualche tempo è diventata un "polo di attrazione per assicurare tutela a diritti ed a valori" che, in altro modo, difficilmente otterrebbero un riconoscimento, ancorché diversi per natura e per genesi dal danno biologico come danno alla salute.
In precedenza al medesimo risultato si giungeva ricorrendo ad una nozione ampia di salute che proviene dalla Organizzazione mondiale della sanità (OMS), la quale identifica la salute come "un completo stato di benessere fisico, mentale e sociale, non la mera assenza di malattia". Ora si va affermando l'idea che il danno alla persona debba essere catalogato separatamente dalla tradizionale scomposizione in danno patrimoniale e non patrimoniale. Ciò implica che diventando il danno dell'art. 2043 c.c. risarcibile anche se manchino pregiudizi a beni o rapporti patrimoniali, risulta confermata l'idea che muta la funzione del risarcimento del danno alla persona che da compensativa tende a diventare satisfattiva.
Un altro caso di risarcimento ottenuto pur in mancanza di una lesione biologica del soggetto leso ha seguito un procedimento diverso: qui è stato inventato un nuovo diritto.
Il caso è il seguente: una studentessa di diciannove anni, in seguito ad un incidente stradale, riportò fra l'altro una lesione cerebrale da cui residuarono postumi di carattere permanente pari all'85%. La durata della malattia fu accertata in ben 550 giorni e, anche al momento della liquidazione del danno, essa era incapace di attendere alle ordinarie occupazioni.
La pretesa risarcitoria fu avanzata, oltre che dalla vittima, anche dai suoi genitori i quali lamentarono la lesione della propria serenità familiare causata dal fatto illecito del terzo. Essi sostennero di aver dovuto abbandonare le consuete abitudini di vita a causa della condizione della figlia, che abbisognava di costanti cure ed assistenza.
Anche in questa vicenda, è attribuito grande rilievo al fatto che la famiglia è considerata una società naturale (art. 29 cost.), ricompresa tra le formazioni sociali (art. 2 cost.), dalla cui appartenenza derivano diritti inviolabili. Ancora i giudici argomentano dagli artt. 1 e 2 della legge sul divorzio, per corroborare la tesi della unità della famiglia nata dal matrimonio, ed alla nozione di "comunione materiale e spirituale dei coniugi". Da ultimo richiamano l'art. 8, comma 1º, della "Convenzione europea dei diritti dell'uomo" nella parte in cui prevede il diritto di ciascun individuo al rispetto della vita privata e familiare. Dal complesso di queste norme i giudici individuano l'ingiustizia del danno consistente nella compromissione delle consuete abitudini di vita familiare.
A questo punto, i giudici milanesi ritengono che il diritto alla serenità familiare, non il diritto alla salute, può essere risarcito a prescindere dalla natura patrimoniale o non patrimoniale del danno ed aggiungono che lesioni di questo tipo di diritto sono causa di un danno non patrimoniale da risarcire, seppure attraverso una lettura più attuale dell'art. 2059 c.c. che non lo limiti alla sola riparazione dei danni morali.
D'altro canto, gli stessi giudici sostengono che il medesimo danno può essere risarcito quale danno patrimoniale, allo stesso modo di come la Corte Costituzionale ha ammesso il risarcimento del danno alla salute.
Può accadere che in conseguenza di una lesione gravissima subita ad un proprio familiare la moglie debba rinunciare al proprio lavoro al di fuori della famiglia ed, assolvendo così i propri doveri di solidarietà familiare, si dedichi interamente all'assistenza della vittima. È questo un caso molto simile a quello deciso in sede di merito che ha fatto nascere il danno alla serenità familiare, sebbene in quello si trattasse di un disagio complessivo all'intero nucleo familiare, dovuto dalla necessità di modificare completamente le proprie abitudini. La moglie che abbandona il posto di lavoro per assistere il marito gravemente infermo non subisce direttamente una lesione all'integrità psicofisica, senonché si trova nella medesima condizione di colui il quale, in conseguenza di un sinistro, subisce postumi di rilevanza tale da dover abbandonare la propria precedente occupazione, oltre che la propria vita relazionale.
È condivisibile il ragionamento condotto in punto di rapporto di causalità tra la lesione subita da un familiare ed il danno del coniuge, il quale in adempimento, per solidarietà familiare, abbia rinunciato "alla propria attività lavorativa per dedicarsi all'assistenza alla vittima stessa del sinistro". Il danno riflesso o di rimbalzo non vale ad escludere che quella perdita debba essere risarcita, poiché il fatto è lesivo del diritto di svolgere la propria personalità (art. 2 cost.) anche attraverso il lavoro e la perdita è certamente misurabile in termini patrimoniali.
In una recente sentenza nella ipotesi di errore medico e omessa informazione è stato riconosciuto il danno esistenziale agli eredi (Tribunale Venezia, sentenza 13.12.2004).
Secondo questa sentenza : "La struttura ospedaliera è responsabile in solido con i medici di un paziente che non è stato informato dello stato della patologia tumorale, in quanto "nell'ambito del contratto di spedalità rientrano, oltre le prestazioni di diagnosi e cura, anche tutta una serie di prestazioni ulteriori, fra cui quella di raccogliere il consenso del paziente e, quindi, quella di fornire a quest'ultimo un ampio bagaglio informativo, parametrato anche in relazione alle capacità dello stesso, al fine di potere decidere consapevolmente in ordine ai trattamenti".
In tal senso si è espresso il Tribunale di Venezia con sentenza del 13 dicembre 2004, in relazione alla fattispecie che vedeva gli eredi avanzare richiesta di risarcimento danni perchè i medici, pur a fronte di una radiografia che evidenziava la presenza di cellule tumorali, non avevano avvisato il paziente, in modo da consentirgli il ricorso a cure tempestive, che, come accertato con C.T.U., gli avrebbero sicuramente allungato la vita.
Il Tribunale ha quindi condannato i convenuti al risarcimento del danno biologico, al danno patrimoniale e al danno esistenziale, qualificato nel caso di specie come la "sofferenza ricollegabile al dover essere a fianco del proprio congiunto in attesa che la malattia compisse il suo lento ed inesorabile cammino".